TSDJ Manizales - SP2016-80222-01-

Segunda instancia No. 2016-80222-01

Procesado: Diego Fernando Ortiz Franco Delito: Acceso Carnal Abusivo con < de 14, agravado, en concurso

Decisión: Confirma

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado por Acta No. 384 Manizales, nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

1. Asunto Se apresta la Sala a resolver la apelación impulsada por el Defensor del señor Diego Fernando Ortiz Franco, contra la sentencia adoptada por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma (C) que lo condenó prematuramente a merced del allanamiento a cargos que hiciera en la audiencia preparatoria, como responsable del punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. Conforme las premisas fácticas vertidas en el escrito de acusación, se tiene que para el 05 de junio de 2016, aproximadamente

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a las 12:55 horas, se dio captura al señor Diego Fernando Ortiz Franco, en el lugar de la finca “La Suiza”, vereda Valles de Risaralda, de Viterbo-Caldas, a raíz del sorprendimiento que le hiciera la señora

María Fernanda Barco Ramírez, cuando abusaba sexualmente de su hija menor I.M.B1., al divisarlo con la ropa interior en la rodilla, exhibiendo su asta viril erecta a la niña, mientras la pequeña se encontraba desnuda de la cintura para abajo. Es así entonces, que el procesado se aprovechaba de la ausencia temporal de la madre de la agredida en la vivienda, para ejecutar las acciones lascivas hacia su hija, las que venía desplegando desde cuando ésta contaba con 8 años de edad y respecto de la cual, ostentaba la condición de padrastro.2 2.2. El 06 de junio del año 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías del municipio de Belalcázar, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por Acceso Carnal Abusivo Agravado con menor de 14 años en concurso homogéneo, cargos que rehusó, siéndole a la vez, impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural3. 2.3. El 21 de julio de 2016, la Fiscalía radicó ante el Juzgado Penal de Circuito de Anserma el escrito de acusación4, y tras diversas 1 Quien nació el 20 de abril de 2006. 2 F. 10. 3 Fls. 6-7. 4 Fl.13. 2 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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Sala Penal solicitudes de aplazamiento exhortadas por la Defensa5, la respectiva formulación se llevó a cabo el 11 de agosto de 20166. 2.4. La vista preparatoria se logró realizar en sesión del 21 de septiembre pasado,7 luego de una petición de postergación por parte de la Defensa, ocasión en la que el procesado consintió en los cargos de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, allanamiento al que la señora Juez le dio aval, previa constatación de la voluntariedad, libertad y espontaneidad en la manifestación del procesado, quien estuvo debidamente asesorado por el abogado8. 2.5. En audiencia tramitada por la Cognoscente el 29 de septiembre de la misma anualidad dando trámite a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, se dictó sentencia contra el señor Diego Fernando Ortiz Franco por el punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, imponiéndole la pena principal de doscientos cuatro (204) meses de prisión, e igual término como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. Argumentos de la apelación 5 Fls. 18,25. 6 Fls. 28-30. 7 Fl. 32 8 Fl. 37

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Sala Penal 3.1. Adujo el Recurrente que en la vista de acusación, el Delegado de la Fiscalía, señaló que con la conducta punible del procesado se transgredieron los cánones 208 y 211 de la ley 906 de 2004, éste último canon en sus numerales 2 y 4 de agravación, luego cambió señalando únicamente el 5, para después afirmar que se trataba de los numerales 4 y 5. Que dada esta confusión, la A quo le cuestionó si la conducta estaba agravada solamente por el numeral 5, a lo que la Fiscalía afirmó que sí, terminando por manifestar que se trataba de los numerales 2 y 5. Es así como una vez analizada la vista acusatoria, adveró el Apelante que la Fiscalía en ningún momento señaló el concurso homogéneo y sin embargo lo utilizó en la dosificación punitiva, atentando contra el principio de congruencia contemplado en el artículo 448 del C.P.P., por lo que, el incremento de doce (12) meses en la pena impuesta por el hecho concursal, carece de fundamento jurídico. Afirmó la existencia de una duda sobre el cometimiento repetitivo de la conducta endilgada, ya que la menor solo refirió tales circunstancias ante la psicóloga que la entrevistó, ante un médico general que no era legista, y no ante funcionario judicial. Por tanto, dijo, se descartaba la recurrencia, por lo que no pueden aceptarse cargos que carecen de veracidad. Continuó el Censor en el escrito de apelación, aduciendo que los dichos de la menor sobre la repetición de los hechos sexuales que

sobre ella se perpetuaron, no se acompasan con los exámenes de 4 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medicina legal que se le realizaron, por lo que emergían claras dudas sobre la responsabilidad del encartado, aun cuando se hubiera allanado a cargos.

4. Consideraciones 4.1. Para comenzar habrá de destacar la competencia legal que le asiste al Tribunal para definir la controversia planteada en virtud del recurso instaurado contra un fallo emitido por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, Caldas. 4.2. A la vez, es menester recordar que en materia de terminación abreviada del proceso ha quedado ya suficientemente decantado que el interés para recurrir un fallo producto de un allanamiento a cargos o un preacuerdo, se concreta únicamente a los temas de dosificación punitiva y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, sin perjuicio del control de legalidad que siempre le concierne al Juez, lo que indica que la impugnación puede versar también sobre la vulneración de garantías fundamentales. 4.3. De suerte que en el entorno reseñado, se abordará el análisis que amerita la alzada interpuesta, primero con referencia a la duda sobre la responsabilidad que, en opinión del Censor, emergería de los elementos de conocimiento en el asunto de marras, y

posteriormente, acerca del aumento de hasta otro tanto de la pena 5 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impuesta al señor Ortiz Franco, con base en el concurso de conductas punibles, establecido en el artículo 31 de la Ley Sustantiva Penal. 4.4. Así pues, frente al disenso que quiere plantear el Apelante en lo concerniente a los medios de conocimiento allegados por el Ente Acusador en la fase preparatoria, reitérese el prólogo que dio apertura a esta considerativa. Esto por cuanto, aflora pacífico el criterio que en este tipo de actuaciones con definición prematura, no es dable plantear una discusión sobre los elementos suasorios, puesto que en la lógica de la figura implementada, no se está debatiendo la responsabilidad penal del condenado, como que la misma ha sido convenida. Lo anterior, máxime cuando ni en el devenir del proceso ni aún en la argumentación de Alzada, se percibe un vicio del consentimiento por error, fuerza o dolo, pues tan solo se planteó el surgimiento de una supuesta duda a partir de un análisis precario y desleal que intentó el abogado de la Defensa, que valga anotar, fue el mismo que actuó en la audiencia en que se dio la aceptación de los cargos. De tal manera que, para haberse considerado el resquicio de una duda en favor del señor Ortiz Franco, mediante la cual se hubiera presentado una eventual absolución a favor de este, la asesoría del

abogado hacia su prohijado, debió dirigirse a que se abstuviera de admitir los cargos por los cuales se le acusaba y continuar con el trasegar procesal, hasta la etapa de juicio oral. 6 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal escenario, como es bien sabido, una vez efectuada la práctica de los prospectos probatorios ingresados en la vista preparatoria, y por vía de los alegatos de conclusión, habría podido esgrimir su postura sobre lo dilucidado en el debate probatorio y haber postulado su estrategia sobre el apotegma del in dubio pro reo, no siendo ya objeto de debate dentro de estas diligencias llevadas a cabo por la senda abreviada, el tema sobre la insuficiencia probatoria que fue proyectado por el Alzadista en el libelo impugnatorio. 4.5. Ahora bien, como segundo aspecto de la censura, se alude por el Impugnante que en momento alguno la Delegada del Ente Persecutor mencionó que el injusto endilgado a su prohijado se hubiera acusado en la modalidad de concurso, por lo que, el aumento hasta en otro tanto, constituiría una trasgresión al axioma de la consonancia o congruencia, previsto en el canon 448 de la Ley 906 de 2004. En esa dirección y una vez escudriñada minuciosamente la audiencia acusatoria, se avizoró por esta Sala que en aquella

oportunidad, el Fiscal Delegado para tal diligencia manifestó que9: “Al señor diego Fernando Ortiz franco, se le acusa como autor del delito sancionado en el código penal ley 599 del 2000, en el libro segundo, entonces en el titulo cuarto que es el de los delitos en contra de la integridad y formación sexual, capítulo segundo que habla de los actos sexuales, artículo 208, que habla del acceso carnal abusivo con menor de 14 años que se encuentra modificado por la ley 1236 del 2006, esto se le hace su señoría con la circunstancia de agravación su señoría, de que trata el numeral 5 del artículo 211 de la misma obra penal, aquí precisamente 9 Cd. Audiencia de acusación, preparatoria, 11.08.2016. Minuto 17-19:14. 7 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues era el padrastro y conviven bajo el mismo techo, igualmente esto se hace en concurso sucesivo y homogéneo…” Así entonces, el contenido de la formulación oral de la acusación, contradice abiertamente la sustentación del Recurrente en esta Sede, toda vez que le fue endilgada al señor Diego Fernando Ortiz Franco la comisión de un concurso, en correspondencia igualmente a los hechos narrados en la acusación y en forma previa, en la vista preliminar de formulación de imputación. Entonces, sin ambages se puede colegir que en ningún momento se han conculcado garantías procesales al investigado como

lo adveró el Censor, ya que la actuación del Ente Acusador, se hizo conforme los parámetros descritos en la Ley Adjetiva Penal. En esta medida, los cargos que decidió asentir libremente el señor Ortiz Franco fueron fieles a lo incluido en el escrito de acusación y lo decidido en el fallo de instancia, haciéndose con ello eco del principio de congruencia10. Así lo ha referido el Máximo Órgano en lo Penal:11 “De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su 10 “ARTÍCULO 448. CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. 11 C.S.J. radicación No. 39894, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 8 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la

acusación. Consecuentemente, la acusación no puede ser realizada en cualquier momento ni de cualquier forma. El escrito acusatorio se introducirá cuando el fiscal considere, con base en la evidencia física y los elementos materiales probatorios recaudados, que puede afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, respetando los términos legalmente estipulados para ello. Este documento, que constituye un requisito previo a la formulación definitiva, comporta el carácter instrumental del derecho a ser informado de la acusación y consolida el derecho del acusado a conocerla previamente, contribuyendo a evitar acusaciones sorpresivas, al tiempo que permite proyectar el ejercicio del derecho a la defensa, pues teniendo en cuenta la vinculación de la sentencia a ella, la defensa trazará su estrategia jurídica, fáctica, probatoria y argumentativa, tendiente a derruir la teoría del caso de la Fiscalía, materializando la garantía de equilibrio entre las partes en el proceso penal”. 4.6. Adicionalmente, si en gracia de discusión se quisiera esbozar que en algún estadio procesal se quiso sorprender a la Unidad de Defensa, imponiendo hipótesis delictivas de las cuales tanto el encartado como su representante legal no hubieran tenido la oportunidad de plantear una táctica defensiva que permitiera controvertir lo propuesto por la Delegada de la Fiscalía, tampoco sucedió en este trámite penal tal circunstancia, puesto que a lo largo de las diligencias, de manera transparente y consistente, les fue exhibida la información sobre los hechos que se le enrostraba y sus

consecuencias+ jurídicas. Siguiendo esa línea argumentativa, al contrario de lo estimado por el Apelante, refulge patente que el sustento jurídico del aumento 9 Segunda instancia No. 2016-80222-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los doce (12) meses en la pena impuesta al inculpado por la Cognoscente, obedece del lógico devenir procesal que se le ha impartido a la actuación del asunto de marras. 4.7. En virtud de las discurridas razones, este Cuerpo Colegiado confirmará lo decidido por el Despacho primario en el sentido de condenar a Diego Fernando Ortiz Franco, en virtud del allanamiento a cargos durante la audiencia preparatoria, como responsable de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar en su integridad, la sentencia de condena impuesta por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, Caldas, al señor Diego Fernando Ortiz Franco.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yanet Licet Ocampo Vallejo. Secretaria. 11