TSDJ Manizales - SP2016-80271-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No. 1456 Manizales, doce de noviembre de dos mil veintiuno Asunto Resolver el recurso de apelación presentado y sustentado por el Abogado Defensor del procesado Fredy Andrés Buitrago Arroyave, condenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Neira -Caldas-, a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión y multa equivalente a seis punto sesenta y seis (6.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, al hallarlo responsable del delito de Daño en bien ajeno, siendo ofendida la señora Asceneth Salgado de Betancur. Antecedentes fácticos y procesales De acuerdo al material probatorio allegado al proceso, los hechos tuvieron ocurrencia entre los días 17 -6:30 a.m.-, 20 -10:00 a.m.- y 27 -4:10 a.m.- de agosto de 2016, en la finca “El Danubio”, ubicada en la vereda Pueblo Rico, jurisdicción del Municipio de Neira -Caldas-, de propiedad de la señora Asceneth Salgado de Betancur, fechas y horas en los que el señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave -propietario del predio “Villa Claudia” colindante con el anterior-, en compañía de 8 trabajadores de su dependencia, irrumpieron en el dominio de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primera de las nombradas y sin autorización alguna, empezaron a ampliar el camino utilizado como de servidumbre por más de 30 años, para convertirlo en vía carreteable y de ese modo obtener que su finca -Villa Claudiase le valorizara. Los daños fueron ocasionados en una buena parte del terreno que cubría potreros, linderos, pastos, puertas, quedando dicho terreno susceptible de erosión, debido a los cortes en los taludes; perjuicios que ascendieron a la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000), según lo dio a conocer la víctima. Se estableció también, que, al momento de arribar la Policía al predio afectado, el señor Buitrago Arroyave se hallaba realizando los trabajos irregulares, sin lograr demostrar la propiedad y dominio de dicho terreno, por lo que, requerido por los mismos Uniformados, con apoyo del Inspector de la Policía, para que suspendiera todo tipo de trabajo en el lugar, hasta tanto la autoridad competente dispusiera lo pertinente. Por esos hechos, el 11 de octubre de 2018, el Juez Promiscuo Municipal de Neira impulsó audiencia concentrada, previo traslado del escrito de acusación, dentro del cual formuló cargos al señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave, en calidad de autor por el delito de Daño en bien ajeno -artículo 265 del Código Penal-, en desarrollo del procedimiento especial abreviado, audiencia desarrollada conforme a los parámetros

del artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, sin que el acusado hubiere aceptado los cargos, en tanto que el juicio público y oral se adelantó los días 8 y 9 de febrero de 2019, finiquitando con sentido de fallo de carácter condenatorio en contra del acusado por la conducta punible ya descrita. 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La sentencia impugnada Advirtió el primer nivel, que una vez examinadas las pruebas allegadas a la investigación y contrario a lo argumentado por el abogado defensor del señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave, existe mérito suficiente para proferir fallo adverso en contra de éste por el delito de Daño en bien ajeno, conforme a la formulación de acusación realizada por la Fiscalía y de que fuera víctima la ciudadana Asceneth Salgado de Betancur. Quedó demostrado -acentuó el a quo-, que fue el señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave, quien adecuó el camino peatonal existente en el predio “El Danubio”, de propiedad de la señora Asceneth Salgado de Betancur a una vía carreteable, hechos típicos que lesionaron u ofendieron de manera grave el bien jurídico tutelado, esto es, el patrimonio de la denunciante, configurándose el delito de Daño en bien ajeno, al ocasionar afectación a los terrenos como a la destinación del mismo, al destruir potreros, pastos, cercos, puertas,

con el agravante que los terrenos quedaron susceptibles de erosión por los cortes en los taludes; el material fotográfico allegado al proceso y estipulados los hechos que la representan por las partes, son una muestra contundente de que ello en efecto aconteció. Además, los testigos de cargo han sido contestes, al evidenciar lo que en verdad motivó al señor Buitrago Arroyave para llevar a cabo las adecuaciones del camino y transformarlo en uno carreteable estropeando un predio ajeno, para permitir el ingreso vehicular de manera cómoda y permanente desde la vía principal hasta su finca 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Villa Claudica y de paso acrecentar el valor comercial de la misma y obtener un provecho económico al momento de enajenar el bien. Concluyó el señor Juez, que pese a los requerimientos de la víctima, del Comandante de la Policía y hasta del mismo Inspector de la Policía del lugar para que cesara en su actuar dañino, hasta tanto las instancias pertinentes dirimieran el asunto, poco o nada le importó al acusado, desplegando su conducta de manera dolosa, pues deponentes en el juicio fueron claros en exponer que al impedir los agentes del orden una primera incursión el 17 de agosto de 2016 a las 6:30 de la mañana, optaron por continuar sus cuestionadas labores pocos días después a las 03:00 horas para evitar ser descubiertos y cumplir su cometido, pero percatándose de dicha situación el

mayordomo de la finca de la víctima, enterándola de lo sucedido y ésta a su vez a las autoridades de la Policía quienes al llegar al sitio evidenciaron la culminación de la vía y la persona que en ella trabajaba en su adecuación, no otro que al señor Buitrago Arroyave. La impugnación Presentada y sustentada por escrito por el Abogado Defensor del procesado, señalando que nunca ha negado y menos controvertido que su cliente realizó la ampliación del camino que cruza por la propiedad de la señora Asceneth de Betancur; la discusión que siempre ha planteado es, si los supuestos daños ocasionados generan una responsabilidad civil o penal y se habla de supuestos daños, porque en el proceso jamás se demostró cuáles fueron esos daños, lo único probado y que no tiene discusión es la ampliación del camino por parte de su representado, pero su intención nunca fue la de dañar, 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inutilizar, destruir o desaparecer la finca de la señora Asceneth de Betancur y esa falta de intención torna la conducta en atípica, la excluye del plano de lo penal y la ubica en el ámbito civil. La intención de su cliente fue la de mejorar, arreglar, adecuar un camino en pro de mejorar la transitabilidad de la comunidad, por más que a la querellante le parezca dicha acción una conducta punible de

daño en bien ajeno, pues en el conocer intelectivo y cognitivo del acusado, se hallaba cifrada una voluntad inequívoca diferente, esto es, que en su psiquis más que dañar, su accionar se destinó a acondicionar una vía carreteable de uso común, aun cuando fuese privada y en tal aspecto subjetivo se elimina de suyo el dolo, ya que para él y la comunidad se perfeccionó una mejora, no una destrucción como en forma errónea lo argumentó el a quo. Advierte el censor, que por estos mismos hechos se tramitó un expediente de Policía, el que por lo demás fue estipulado en su integridad, proceso de Policía que se surtió con todas las formalidades y terminó con una sanción para su representado en el sentido de “…restablecer la porción de tierra removida para la ampliación del camino”, por lo que promover un proceso de carácter penal por los mismos hechos y en forma paralela, resulta violatorio al principio del non bis in ídem, donde la discusión de la ampliación del camino quedó zanjada, siendo un asunto de Policía y no del ámbito penal. Solicita en síntesis, se revoque la sentencia objeto de alzada y en consecuencia absolver al señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave de todos los cargos endilgados por la Fiscalía y por los cuales se le 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condenó, y se levanten todas las medidas cautelares que pesen en su

contra. La Fiscalía como no recurrente, sostiene que con la prueba testimonial y la estipulada, se pudo demostrar que hubo una afectación real al bien jurídico tutelado, que dicha afectación fue sin justa causa y que en realidad se afectó el patrimonio económico de la víctima, por lo que se debe confirmar la responsabilidad del señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave. El Representante de la víctima –también como no recurrente-, señaló que, dentro del proceso, de una manera muy puntual se probaron los aspectos necesarios y precisos para que el a quo dictara sentencia condenatoria en contra del procesado por el delito de daño en bien ajeno, por lo que solicita que la misma sea confirmada en todas sus partes. Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico La Sala debe establecer, si como lo plantea la Defensa, la conducta por la cual fue condenado su representado Fredy Andrés Buitrago Arroyave es atípica, al no haberse demostrado los daños ocasionados y además, paralelo a la investigación penal se adelantó un proceso civil de Policía, dentro del cual fue sancionado su defendido, lo que resulta violatorio al principio del non bis in ídem.

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2. Del delito de “Daño en bien ajeno” En cuanto al primer punto de inconformidad, en el sentido que el delito de “Daño en bien ajeno” atribuido a Fredy Andrés Buitrago

Arroyave no se estructura, solicitando en consecuencia su absolución, ha de recordarse que para su tipificación, tal conducta punible consiste en destruir, inutilizar, hacer desaparecer o dañar de cualquier manera cosa mueble o inmueble ajena; destruir es hacerle perder la integridad a una cosa; inutilizar es hacer inservible la cosa para la cual fue destinada y hacer desaparecer es ocultar el bien, con lo cual se lo saca de la órbita de custodia y poder de disposición fáctica de su dueño. Al respecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia al expresar1 que: “De acuerdo con la tipificación dada por el legislador, esta conducta consiste en destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier otro modo dañar bien ajeno, mueble o inmueble, es decir, que la acción debe recaer en cosa ajena y en consecuencia la conducta puede consistir en cualquiera actividad u omisión que dañe el bien ajeno. 655. Para que se configure la comisión de este delito es indispensable que el comportamiento del agente sea intencional y que su finalidad no sea la obtención de un provecho económico: “…en el daño, el resultado de destrucción, deterioro o desaparecimiento del bien, deber ser el único fin perseguido por el agente. Si el daño juega como medio de una finalidad delictiva diferente sancionada con pena más grave, atendiendo que en este caso sería elemento del tipo penal distinto, se estará al delito fin.” En este evento, se demostró con la prueba documental -escritura pública y certificado de tradición-, que el predio o finca por la que atraviesa

el camino de paso -peatonal y animal-, era y es de propiedad de la víctima, señora Asceneth Salgado de Betancur y que ese era el uso que de años atrás se le daba al camino, mientras que el señor Fredy 1 Tribunal Superior de Bogotá- Sala de Justicia y Paz-. No. Proceso 2007-82791 y 2007-82716. M.P. Dr. Eduardo Castellanos Roso. Julio 31 de 2015. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Andrés solo era colindante de dicho predio para la época de los hechos, no obstante, contrató y llevó personal a su cargo, para que realizara ampliación del citado camino sin previa autorización de su dueña, con el fin de convertirlo en una vía carreteable, causando graves daños al dominio, al destruir potreros, pastos, cercos, puertas, etc., conforme lo dejó consignado el topógrafo investigador de la Fiscalía Libardo Murcia Cardozo en su informe2 -estipulado-: “Se deja constancia por parte del suscrito Topógrafo que el camino construido fue realizado artesanalmente en la mitad del predio de la denunciante dividiendo el predio en dos lotes y causando daños en la vegetación del mismo”. (Negrillas propias del texto); con el agravante que los terrenos quedaron susceptibles de erosión por los cortes en los taludes, justificando el acusado su irregular proceder en arreglos y ensanche del camino por

interés general, pero sin que el bien inmueble fuera de su propiedad. La Corte Suprema de Justicia3, sobre el delito de daño en bien ajeno, tiene esclarecido: “Ahora bien, no basta con la destrucción de los hitos para que se configure el delito objeto de estudio, pues si la finalidad pretendida por el autor es ajena a los referidos ingredientes subjetivos, se configurará entonces el delito de daño en bien ajeno, de una parte, porque en tal situación no se afecta el derecho patrimonial que se tiene sobre el inmueble y, de otra, porque lo que se lesiona es el patrimonio económico de la persona a quien corresponde el derecho de propiedad sobre los mojones, en cuanto objetos materiales sobre los cuales recae el comportamiento destructivo. De la misma manera, si la modificación del lindero constitutiva de la alteración exigida en el tipo analizado es ajena a los ya mencionados ingredientes subjetivos, la conducta podría adecuarse al tipo penal de daño en bien ajeno, en la medida en que los hitos resulten deteriorados, sin que, por tanto, se cometa el delito de usurpación de tierras”. (Negrillas de la Sala). 2 Cfr. Informe Investigador de campo –FPJ-11folio 85 del cuaderno 1. 3 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-. Sentencia No. 23.226. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. Aprobado Acta No. 52 del 29 de junio de 2005. 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inaceptable resulta entonces que se venga a decir ahora, que no se arrimó prueba suficiente y contundente sobre la ocurrencia del hecho y menos sobre la responsabilidad del acusado, como que refulge que las pretensiones de éste -dolo-, no eran otras diferentes que las de causar daños en propiedad ajena, y en efecto lo consiguió. En términos de la Corte4: “En efecto, la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta”5: “De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo. Por ejemplo, si está demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la propia para esa acción”6. El dolo en este evento está confirmado, como bien lo señaló el primer nivel, al desarrollar el acusado esas actividades ilícitas en horas inusuales, una de ellas a las 03:00 de la madrugada para no ser visto

por la propietaria del terreno, en busca de un beneficio irregular e ilegal, pues el fin era adecuar un camino peatonal existente de tiempo atrás en el predio de propiedad de la señora Asceneth Salgado de Betancur, a uno carreteable, hechos que sin duda alguna lesionaron de manera grave el bien jurídico tutelado, vale decir, el patrimonio de la denunciante, lo que en verdad configura el delito de daño en bien ajeno, al haber ocasionado afectación a los terrenos, como a la 4 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-. Proceso No. 38747. M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Aprobado Acta No. 309 del 16 de septiembre de 2013 5 Auto de 10 de julio de 2013, radicación 41411. 6 Ibídem. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal destinación del mismo, tal y como quedó demostrado con el material probatorio -fotográfico7allegado y estipulado entre las partes, muestra contundente de que en efecto ello así aconteció. Es evidente que la justificación con que se pretende refutar el fallo de primera instancia no es de recibo; el procesado conforme se deduce del acervo probatorio recaudado, realizó un comportamiento típico de daño en bien ajeno, al destruir un camino peatonal de la finca El Danubio, a sabiendas que no le pertenecía, y no como lo pretende

hacer ver la propia Defensa, “que la intención del señor FREDY ANDRES BUITRAGO siempre fue la de ampliar el camino, más (sic) su intención nunca fue dañar, inutilizar, destruir o desaparecer la finca de la señora ASCENETH DE BETANCUR…”8, pero es que, como se ha dicho hasta la saciedad, el terreno no le pertenecía al señor Fredy Andrés y la ampliación la hizo a espaldas de la propietaria, al punto que ésta tuvo que recurrir a la Policía para que intercedieran, y al hacerlo encontraron en plena acción al acusado, como lo enseñan las mismas fotografías, es decir, que el señor Buitrago Arroyave fue sorprendido en situación de flagrancia ocasionando los daños al terreno. Sumado a lo anterior y como otro hecho indicativo de que el daño sí se produjo, el proceso administrativo por perturbación a la posesión adelantado ante la Inspección Municipal de Policía de Neira en contra del señor Buitrago Arroyave, terminó con la declaratoria de la protección policiva a favor de la señora Salgado de Betancur, ordenando al primero de los nombrados restablecer la porción de tierra removida para la ampliación del camino, al igual que los pastos que se 7 Cfr. folios 246 -259 del cuaderno No. 1 del proceso. 8 Cfr. folio 341 del cuaderno No. 2 del proceso. 10

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Sala Penal encontraban antes de la acción perturbatoria, tal y como se aprecia en la copia de dicha decisión, obrante a folios 88 al 129 del cuaderno No. 1 del proceso, es decir, que la actuación policiva prueba el dolo en el daño, lo que tampoco genera discusión alguna, por haber sido estipulado su contenido en su totalidad entre la Fiscalía y la Defensa.

3. Del principio del “Non bis in ídem” En lo que atañe al segundo punto de disenso, relacionado con la no necesidad de hacer un juicio de reproche, ni condenar imponiendo una pena, ya que por estos mismos hechos se tramitó un proceso de Policía que se surtió con todas las formalidades y terminó con una sanción para su representado, con lo que es suficiente. Al respecto dígase, que hay casos de concurrencia de sanciones administrativas y penales, esto es, que existen situaciones que son constitutivas de delito y que a la misma vez pueden ser definidas como infracciones administrativas o disciplinarias -como en este caso-, por lo que la administración actúa con independencia de las demás ramas del poder público y con sujeción a pautas de derecho administrativo en el ejercicio de esas potestades.

Sobre el tema, la Corte Constitucional9 tiene decantado: “Sin embargo, la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción,

cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción. Al respecto ha dicho esta Corporación, desde sus primeras decisiones sobre el tema: 9 Corte Constitucional. Sentencia C-088/02. Referencia: expediente D-3637. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Febrero 13 de 2002. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal "Esta Sala considera que en el presente caso no se da una violación al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por tanto, violación de la norma superior invocada en este punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales” En términos generales, el principio non bis in idem, consiste en la

prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismos hechos en la jurisdicción administrativa y la penal, aquí fue sancionado una vez en cada una de las áreas, siendo perfectamente viable, al existir una situación constitutiva de delito y definida a la vez como infracción administrativa. Por ello, decae la postura defensiva en tal sentido si se tiene en cuenta que ambas jurisdicciones tienen diferentes fuentes y norte jurídico, siendo apenas lógico que una misma persona enfrente dos juicios de cara a una misma conducta, sin que implique una vulneración al principio del non bis in ídem como es la posición del censor, que no encuentra eco en esta instancia. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En síntesis, los argumentos expuestos por la Defensa del procesado, no alcanzan a derruir la contundente prueba de cargo arrimada por la Fiscalía, que llevaron al señor Juez de instancia, al igual que a esta Corporación, al convencimiento necesario para erigir juicio de reproche en contra del ciudadano Fredy Andrés Buitrago Arroyave, y en consecuencia imponerle una sanción como autor responsable del hecho que le fue endilgado en su momento, por lo que

se comparte las reflexiones consignadas en el fallo de primer grado, y por consiguiente su confirmación. Los demás aspectos de la decisión primigenia no fueron objeto de reproche. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Confirma in íntegrum la sentencia que por vía de apelación ha revisado y en la que se condenó al señor Fredy Andrés Buitrago Arroyave como autor del delito de Daño en bien ajeno. Informar que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 13