TSDJ Manizales - SP2016-80324-00

Proceso No. 2016-80324

Procesado: Albeiro de Jesús Ruiz Diaz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 690 Manizales Caldas, cuatro (04) junio de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de APELACIÓN interpuesto por el condenado Albeiro de Jesús Ruiz Diaz contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor del delito Actos sexuales con menor de 14 años

Agravado.

2. ANTECEDENTES E INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. Los hechos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fueron consignados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “La relación fáctica enseña que el 27 de noviembre de 2016 BIBIANA MARÍA RUÍZ DÍAZ en horas de la mañana envío a su hija DYZR (nacida el 29-06-2007 según

Registro Civil de Nacimiento indicativo serial 34905247 NUIP 1.058.078637) a la casa de su hermano ALBEIRO DE JESÚS RUÍZ DÍAZ, ubicada en la Cra. 4 E con calle 26 Barrio San Isidro, de Anserma, Caldas, para que le regalara para comprar 'un magui', al notar que su hija se demoraba, decidió ir hasta la casa de ALBEIRO, allí lo sorprendió, acostado en la cama con la niña DYZR, "(...) tapados con una cobija y se le veía el pantalón de la niña bajado, entonces yo le dije que se parara para que nos fuéramos y que le tenía prohibido acostarse en esa cama con mí hermano, entonces ví que mi hermano tenía las manos estiradas para donde la niña pero como por detrás,…entonces vi que él le estaba como subiéndole-siclos pantaloncitos a la niña, entonces yo les quite la cobija y vi que la niña tenía los pantaloncitos y los calzones a media pierna medio bajados,... ella me dijo que había sido el tío el que le había bajado los pantalones y que le estaba tocando la vagina... la niña me dijo que era la primera vez...". Ante el hecho observado por BIBIANA decidió llamar a la policía para poner en conocimiento estos hechos, quienes se hicieron presentes en el lugar y a eso de las 11 h 20 se procedió a la captura de ALBEIRO DE JESÚS RUÍZ DÍAZ y puesto a disposición de la Fiscalía, en la misma fecha y a eso de las 19 h 00 se deja en libertad,

al considerarse que no lograba configurar situación de flagrancia.” 2.2. Actuación procesal. El 04 de septiembre de 2018 se llevó a cabo1 en contra del señor Ruiz Díaz la audiencia de formulación de imputación por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años agravadoArts. 209 y 211 numerales 2 y 5 del Código Penal-2 (fl. 10)3, la de 1 En el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Anserma, Caldas. 2 Víctima la menor DYZR. 3 La Fiscalía no solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento. 2 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación por el mismo delito se realizó el 14 de noviembre de 2018 (fl. 22), la preparatoria el 26 de marzo de 2019 (fl. 35), el juicio oral en sesiones del 27 y 28 de mayo (fl. 48) y la sentencia de condena fue emitida el 15 de agosto (fl. 95). Contra la providencia condenatoria el procesado promovió recurso de apelación. 2.3. Sentencia de primera instancia La juez luego de referirse a los antecedentes procesales y actividad probatoria en el juicio, aludió al artículo 381 del C.P.P y citó los presupuestos del delito de actos sexuales con menor de 14 años que consideró reunidos en el presente asunto Para soportar su condena citó la declaración de la menor víctima quien fue contundente en señalar al procesado como la

persona que le bajó sus pantalones y le tocó la vagina, situación que encontró respaldo en la manifestación de la señora Bibiana María Ruiz Díaz -madre de la menorquien, al hacerse presente en el lugar de los hechos, presenció a su hija acostada con su hermano (tío de la víctima) cubiertos con una cobija y con el pantalón y panty abajo. Expuso que la declaración de la menor víctima fue coherente, clara, espontánea, sin recurrencia a la mentira o fantasía y con 3 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ubicación temporo-espacial, por lo que se le dio plena validez, sumado a lo advertido por su señora madre, a quien además la menor le manifestó que su tío había sido la persona que le bajó los calzones y le tocó la vagina. Así mismo se remitió a las declaraciones de los testigos de descargo4, que si bien parcializados -tendientes a ayudar al implicadoaportaron elementos de convicción distintos que permitieron estructurar el convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad penal del procesado en el delito que se le investiga. En consecuencia, al encontrar responsable al señor Albeiro de Jesús Ruiz Diaz del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, le impuso una pena principal de 144 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y le

negó la concesión de sustitutos y subrogados penales, por expresa prohibición legal. 2.4. La impugnación de la sentencia El procesado señaló ser inocente y que la condena impuesta es injusta al no haberse probado nada en su contra, además que su 4 María Cristina Ortega Diaz, Valeria Ríos Guapacha y Luis Fernando Ruiz Díaz. 4 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hermana padece de trastornos mentales, es una mujer desamparada con 3 hijos y no puede laborar, encontrándose a merced de sus hermanos. Indicó que todo es un invento de su hermana, que obligó a su hija a decir algo que no es cierto, pues él se maneja muy bien con ellas y lo único que les ha brindado es cariño y apoyo. Se pregunta por qué su hermana no se apartó si le tenía desconfianza. En consecuencia, solicitó estudiar su caso y revisar la condena para lograr su libertad lo más pronto posible.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. Funcional y territorialmente esta Corporación tiene competencia para decidir la apelación interpuesta contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, conforme lo establece el artículo 34-1 del C.P.P. 3.2. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar la legalidad de la sentencia mediante la cual la juez de primera instancia condenó a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Albeiro de Jesús Ruiz Díaz por el delito Actos sexuales con menor de 14 años Agravado en la menor DYZR. 3.3. La prueba de cargo Estuvo compuesta por la declaración de la menor DYZR (víctima), la señora Bibiana María Ruiz Díaz (madre de la menor) y los policiales Juan Camilo Osorio y Francisco Muñoz Quintero. La menor DYZR, en su declaración dio a conocer de manera coherente y clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que acaecieron los hechos. Fue contundente en señalar a su tío (hermano de su mamá y hoy procesado), como la persona que le bajó sus pantalones y ropa interior para tocarle su vagina, aprovechándose de estar ambos en la única cama de la vivienda y debajo de una cobija. El relato de la menor, específicamente frente a lo acaecido ese 27 de noviembre del año 2016, fue el siguiente: “es que mi mamá me mandó pa un “magi”, entonces mamá dijo vaya traiga un “magi”, que va a ir a hacer una morcilla, entonces yo bajé, le toque la puerta a Cristina y le dije que si no tiene un “magi” que le regale a mi mamá, entonces, entonces dijo, ah espere un momentico, entonces se demoraba mucho, entonces dijo Cristina, a no, dentre un momentico mientras voy a ir a conseguirle los pa que compre el “magi”,

entonces mi tío me llamó y yo no sabía que era… (Albeiro), entonces me dijo venga pa acá mientras que le buscan la plata para ir a comprar el “magi”, entonces él me dijo, acuéstese en la cama que es una cosa y yo no sabía que era eso(...). Entonces me 6 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dijo acuéstese que es una cosa, bueno yo me acosté, no sabía que era eso, entonces me bajó los pantalones y me iba a mandar la mano a la vagina, entonces yo iba a gritar y como le puso volumen a la música, entonces yo llamaba a Cristina y Cristina no me contestaba, entonces no me quería dejar parar, entonces yo me quería parar y no me dejaba parar. Cuando vino mamá me encontró en la cama con él, entonces mamá me dijo, usted porque está en la cama y yo le dije, yo no sé má, mi tío me llamó que para una cosa y yo no sabía que era eso. Entonces mi mamé se fue corriendo a la casa a llamar a la policía, entonces mamá llamó a la policía, cuando me llevaron al hospital y dijeron que sí me había violado, entonces un Dr. me miró y dijo que estaba roja la vagina”. Así mismo manifestó la menor que su tío le bajó los pantalones y calzones, encontrándola su mamá en esas condiciones al momento que les retiró la cobija. Como puede advertirse, se trata de una manifestación plenamente creíble, clara, coherente, descriptiva y sin vacíos o

inconsistencias que llevaran a inferir que es fruto de la imaginación, contrario a lo considerado por el procesado, pues no existe fundamento alguno para concluir que la menor mintió y menos influenciada por su señora madre, pues ésta también fue testigo presencial de los hechos y concordante con lo dicho por la víctima. La declaración de la víctima fue recibida en el juicio -no fue una manifestación anterior-, de ahí la posibilidad de la defensa de poder controvertirla y confrontada, sin embargo, su credibilidad no fue cuestionada, constituyéndose así en fundamento esencial de la condena -pese a no ser la única prueba-. 7 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así mismo, no se advierte interés de la denunciante y menos de la menor de querer perjudicar y comprometer al procesado en unos hechos inexistentes, pues se estableció que aquellas contrario a tener animadversión frente al procesado, recibían ayuda de aquel (cómo así lo reconoce el propio implicado), además que acudían constantemente a su lugar de habitación, lo que incluso puede tenerse como una forma de corroboración periférica5. En conclusión, parafraseando a la Corte Suprema de Justicia: “La claridad y riqueza descriptiva del relato de la víctima, las razonables explicaciones que dio al ser confrontada por la defensa, la ausencia de razones para que

mintiera con el propósito de perjudicar al procesado y el respaldo que encuentra en los demás medios de prueba, permite concluir que la condena tiene suficiente fundamento.”6 5 “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado5; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual5; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el

procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad5”. Sentencia SP3332 -2016. Rad. No. 43866 del 16 de marzo de 2016. 6 Sentencia SP1557-2018. Rad. 47423 del 09 de mayo de 2018. MP. Patricia Salazar Cuéllar. 8 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, como se dijo anteriormente, la manifestación incriminatoria de la menor no se encuentra huérfana, pues también se cuenta con la declaración de la señora Bibiana María Ruiz Díaz (madre de la menor), quien, en la vista pública, renunció a su derecho a guardar silencio7 y dijo respecto a los hechos: “ese día yo iba a hacer una morcilla, el un sábado fue a la casa, me regaló unas arepas, me dijo, tenga mija para que desayune con los niños, se lo recibí, entonces, por ahí como el lunes yo le dije que me regalara una cosita para echarle a la morcilla y me dijo que bueno, pues que mandara a Yisel para mandármela. Bueno,

pues la niña bajó, yo estaba ahí soplando el fogón para la morcilla, pues yo veía pues que la niña no subía, pues me dio como un mal presentimiento y pues bajé y estaba el equipo a todo volumen y la niña estaba con él acostada. Pues yo veía que la niña estaba como toda asustada, yo veía que la niña no se levantaba y entonces yo pues de la desesperación que en ese momento pues uno como madre pues uno de ver que mi niña no se levantaba pues yo mismo le quité la cobija ligero y pillé la niña con los calzoncitos abajo y de ver que no se paraba entonces él la paró así detrás entonces por detrás le subió los calzones y entonces yo le dijo que, que pasaba acá, solamente me dijo que no es que ella se me acostó y entonces lo de él se lo dije a Yisel que si era verdad que se había acostado y dijo que no, que él la había jalado de la mano y la había acostado y él me dijo que la niña se había bajado los calzones y la niña me dijo que no, que era mentiras, que él se los había bajado. Entonces yo mismo cuando pillé eso, yo ahí mismo acudí a las autoridades.” De igual forma, expuso que la menor le dijo que “él la estaba tocando (…) la parte íntima (…) abajo, que la estaba acariciando (…) la parte vaginal” y que Cristina -compañera de Albeiro de Jesúsestaba en el corredor y no en la habitación, preparando el almuerzo. No había más personas allí y 7 Al igual que lo hizo su hija, dado el parentesco con el señor Albeiro de Jesús. 9 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuándo arribó a la casa, la música del equipo estaba “a todo volumen”. Véase que, la señora Bibiana María expuso que su hermano el día sábado anterior a los hechos le había regalado unas arepas para el desayuno, además de considerar que la relación con aquel no era mala. Lo anterior para descartar el interés de la denunciante e hija de perjudicar al procesado. En relación con el estado de mendacidad de la denunciante, no existió de parte de la defensa actividad tendiente a impugnar su credibilidad y cuestionar su carácter o patrón de conducta en lo ateniente a tal costumbre, aun cuando con las pruebas de descargo se quisiera acreditar que entre la señora Bibiana María y su familia existían algunos problemas (concretamente relacionados con la crianza de sus hijos). Conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acaecimiento de los hechos, esto es, haberse presentado en un lugar cerrado, pequeño, iluminado -dada la hora de ocurrencia-, la percepción no daba lugar a equívocos, sin que fuese necesario tener que presenciar directamente por la madre de la víctima los tocamientos para afirmar que existieron, pues con observar la madre a su hija acostada en una cama con su tío, con el pantalón y ropa interior abajo y en actitud nerviosa, se torna en un indicio 10 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fuerte de la materialidad de la conducta. No en vano la juez de primera instancia en su sentencia considera: “De que otra manera podríamos explicar que una menor de 9 años se encontrara acostada en la cama con su tío, hombre de más de 40 años de edad, cobijados, él la desnudara de la cintura para abajo, con qué objetivo? Simple, para realizar con ella actos sexuales…” En relación con los indicios, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “…ha de recordarse que el indicio, como lo tiene decantado la Sala en repetidas decisiones (CSJ. SP, 3 dic. 2009, rad. 28267)8, es una prueba indirecta, construida con base en un hecho (indicador o indicante) acreditado con otros medios de persuasión autorizados por la ley, del cual razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora desconocido y que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre la materialidad de la conducta típica o la responsabilidad el sujeto agente, para confirmar o infirmar cualquiera de esas categorías. La importancia del indicio deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.”9 En este caso, la conexión que se exige entre los acontecimientos fácticos fue acreditada con los testigos que

declararon en el juicio, cuando menos por quienes estuvieron en el lugar de los hechos, esto es, la víctima, su madre y la esposa del procesado, pues quedó claro sin oposición alguna que la menor, 8 Cfr. CSJ. SP, 8 may. 1997, rad. 9858; 26 oct. 2000, rad. 15610; 8 jun. 2003, rad. 18583; 13 sep. 2006, rad. 23251; y 2 y 17 sep. 2008, rad. 24469 y 24212, respectivamente. 9 SP3397-2014. Radicación N° 38793 del 19 de marzo de 2014. MP. Eugenio Fernández Carlier. 11 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ese 27 de noviembre de 2016 en horas de la mañana, se encontraba en la residencia del procesado, a efectos de reclamar unos productos para la preparación de una “morcilla” o “rellena” y si bien pudo existir divergencia en lo que se estaba reclamando, una “magi” -según el relato de la señora María Bibiana y la víctimao una “bellota” según lo dicho por la señora María Cristina -esposa del procesado-, ello no elimina que en realidad la menor se encontraba allí, como tampoco desfigura el acontecimiento. Así mismo, el día exacto de ocurrencia de los hechos (domingo o lunes) en el que erró la madre, es un detalle que bien puede

olvidarse con el tiempo y por ende no hace que se le reste credibilidad al suceso que se investiga, que por su trascendencia o impacto es el que queda en la memoria. El artículo 404 del C.P.P. enseña que “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” Ahora, si bien el recurrente en su sustentación quiere hacer notar que su hermana padece de ciertos padecimientos mentales que pudieron influir en la acusación en su contra, tal circunstancia no fue objeto de debate en el juicio oral, por lo que no sería 12 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedente un pronunciamiento en ese aspecto, ni menos proceder a valorarse documentos que no fueron practicados en la audiencia de juicio10. No obstante, con exclusión de los mismos, además de apreciarse coherente y verosímil el testimonio de la señora María Bibiana, no se encuentra que en uso de lo establecido en el art. 403 del Código de Procedimiento Penal se hubiese intentado impugnar la credibilidad del testigo, salvo en la

argumentación dada por la defensa en los alegatos de conclusión. Por su parte, los Policiales Juan Camilo Osorio y Francisco Muñoz Quintero, si bien no son testigos presenciales de los hechos, confirman que la madre de la menor ese mismo día puso en conocimiento de las autoridades el haber encontrado a su hermano con su hija en la cama en las condiciones ya sabidas y que la menor le manifestó que el tío le estaba tocando la vagina. Finalmente, aunque como prueba de descargo se tuvo el testimonio de la señora María Cristina Ortega Díaz, esposa del procesado, quien reconoció que la menor DYZR estaba en su casa el día de los hechos y que todos estaban en la habitación (el procesado y la menor en la cama, él acostado y ella sentada), su declaración reporta ciertas inconsistencias, específicamente al querer evadir las preguntas que pudiesen comprometer al implicado. Manifestó 10 Como lo son los documentos médicos que anexa el apelante con su sustentación. 13 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que, si bien se encontraba en preparación del desayuno y que el fogón es contiguo a la habitación, que no salió de la habitación, sin embargo, luego dijo que al ir al fogón no escuchaba nada entre ellos. Así mismo, no supo explicar porqué la mamá regañó a su hija, pues sólo informa que le pegó, sin tocar el tema que involucra a su esposo, aunque posteriormente informó que también regañó

al hermano porque supuestamente se estaba aprovechando de la menor. De igual forma, reconoció que DYZR tenía el short entre abierto, no obstante, adujo que ello se debió a que entró al baño. Con la labor efectuada por el Investigador Hernán Darío Arias Aristizábal, si bien se logró obtener una panorámica real del lugar de los hechos, con base en las fotografías y plano elaborado, con dicha actividad no se logró demostrar la inexistencia del delito y por el contrario, sí se aportaron elementos de conocimiento adicionales que permitieron recrear como sucedieron los hechos. Dicho investigador expuso que, la esposa del procesado iba al fogón y volvía a la habitación y aunque quedan contiguos, una vez en el fogón debía girarse para tener la visual de la habitación y la cama, misma de la cual sólo se ve de la mitad hacia abajo. Los restantes declarantes de la defensa (menor Valeria Ruiz Guapacha y Luis Fernando Ruiz Díaz) además de no ser testigos presenciales 14 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los hechos, centraron su exposición en realzar el buen comportamiento del procesado en contraposición con la personalidad e inconvenientes pasados que se tuvieron con la madre de la menor. Frente a lo anterior debe decirse que el comportamiento social y laboral del procesado, aun en el evento de probarse, no tiene la virtualidad de derrumbar la prueba de

cargo, en tanto, el ser un buen hermano o tío, con buenas relaciones familiares (como lo afirma el recurrente), no descarta la comisión de la conducta reprochada. En consideración a lo anterior y, además, que el recurrente no debatió los cimientos de la providencia de primer grado, la Sala confirmará la misma en su integridad. Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, CONFIRMA la decisión de fecha y naturaleza anotadas supra, por medio de la cual se CONDENÓ al señor ALBEIRO DE JESUS RUIZ DIAZ como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años agravado. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término 15 Proceso No. 2016-80324

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz En uso de permiso Valentina Ríos González Secretaria 16