TSDJ Manizales - SP2016-80361-01-

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DIEGO FERNANDO RICO ALVIS

Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 545 de la fecha. H: 4:00. p.m.

Manizales, cinco (05) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n examinar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Ministerio Pœblico frente a la sentencia proferida el d(cid:237)a 8 de marzo de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, mediante la cual se conden(cid:243) anticipadamente al seæor DIEGO FERNANDO RICO ALVIS a las penas principales de 9 meses y 10 d(cid:237)as de prisi(cid:243)n y multa equivalente a 0,041 smlmv, al ser hallado responsable del delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, de acuerdo con el art(cid:237)culo 376 (inc. 2”) del

C(cid:243)digo Penal.

2. HECHOS Tuvieron ocurrencia en la madrugada del d(cid:237)a 6 de agosto de 2016, en el barrio “La Colina” del corregimiento de Arauca adscrito

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al municipio de Palestina, Caldas, escenario en el que policiales que cumpl(cid:237)an labores de patrullaje advirtieron la presencia de una persona que al saberse observado asumi(cid:243) una actitud sospechosa de huida, ademÆs del arrojo de una bolsa plÆstica que ten(cid:237)a consigo, lo cual motiv(cid:243) que los gendarmes detuvieran su marcha, para luego darle captura, en tanto que dentro del paquete arrojado hab(cid:237)a sustancia estupefaciente. MÆs exactamente 18 bolsas y 37 cigarrillos con sustancia vegetal que, tras pruebas de laboratorio, se determin(cid:243) que correspond(cid:237)an a 146,8 gramos de marihuana, y 7 envolturas en papel de cuaderno con material pulverulento correspondiente a 1,2 gramos de coca y sus derivados. La persona aprehendida se pudo conocer que se trataba del

seæor DIEGO FERNANDO RICO ALVIS.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Surtido el procedimiento bajo los parÆmetros contenidos en la Ley 906 de 2004 y dada la captura en flagrancia del implicado RICO ALVIS, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de ChinchinÆ, Caldas, el d(cid:237)a 7 de agosto de 2016 se adelant(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual se le atribuyeron cargos por

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el delito lesivo de la Salud Pœblica descrito en el art(cid:237)culo 376 de la Ley 599 de 2000 (inc.2”), bajo el verbo “llevar consigo”. La Fiscal(cid:237)a en tal diligencia, en raz(cid:243)n a las condiciones del procesado, determin(cid:243) que la ilicitud hab(cid:237)a sido realizada en situaci(cid:243)n de marginalidad, raz(cid:243)n por la que era procedente el reconocimiento del art. 56 del C(cid:243)digo Penal. A continuaci(cid:243)n, se le explicaron al seæor DIEGO FERNANDO las ventajas que le significar(cid:237)a una aceptaci(cid:243)n temprana de los cargos, indicÆndole que obtendr(cid:237)a una reducci(cid:243)n de 1/8 parte de la pena, as(cid:237) como tambiØn obtendr(cid:237)a la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. Ante tal ofrecimiento, y luego de ser asesorado por su abogado, el imputado manifest(cid:243) que se allanaba al cargo endilgado. En la misma diligencia, ademÆs de la imputaci(cid:243)n y la subsiguiente admisi(cid:243)n de responsabilidad, tambiØn se legaliz(cid:243) la captura, sin que se impusiera medida de aseguramiento.1 3.2. En consecuencia, el d(cid:237)a 8 de marzo de 2017 se llev(cid:243) a

cabo ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena, en la cual se solicit(cid:243) por la Fiscal(cid:237)a que al procesado, ademÆs de los 1 Folio 22. PÆgina 4

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descuentos procedentes, se le reconociera la suspensi(cid:243)n condicional de la pena que resultaba viable para este caso. La Defensa ratific(cid:243) tales pedimentos, mientras que la Agente del Ministerio Pœblico indic(cid:243) la prohibici(cid:243)n legal para que al seæor RICO ALVIS se le reconociera el subrogado relacionado y deprecado por las partes. Sin receso, dentro de la misma diligencia el Juez de conocimiento procedi(cid:243) a dictar la sentencia anticipada que en derecho correspond(cid:237)a.2

4. LA SENTENCIA Comenz(cid:243) sus consideraciones el Juez aduciendo que de los rudimentos acaudalados se consegu(cid:237)a acreditar la materialidad del il(cid:237)cito y el compromiso del seæor DIEGO FERNANDO RICO, lo cual se corroboraba por la situaci(cid:243)n de flagrancia en que fue capturado, sumado a la aceptaci(cid:243)n de cargos con la que reconoci(cid:243) que llevaba consigo estupefacientes en una cantidad

que exced(cid:237)a la cantidad permitida como dosis personal, estÆndose entonces ante un obrar t(cid:237)pico, antijur(cid:237)dico y culpable, necesitado de sanci(cid:243)n que, dada la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, la admisi(cid:243)n de responsabilidad por parte del enjuiciado, su 2 Folios 45 y 46. PÆgina 5

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aprehensi(cid:243)n flagrante, y el reconocimiento de la marginalidad, fue fijada particularmente en 9,33 meses de prisi(cid:243)n, y multa equivalente a 0,041 smlmv para el 2016. Acerca del subrogado solicitado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, el Juzgador determin(cid:243) que era dable otorgarlo, a pesar de la prohibici(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 68A del C.P., entendiendo que el delito de estupefacientes excluido es aquØl que hace referencia al comercio il(cid:237)cito de sustancias psicotr(cid:243)picas a gran escala y no de pequeæas cantidades como sucedi(cid:243) en este caso. Como respaldo de lo anterior, en el fallo se expresa que la intenci(cid:243)n del legislador al promulgar la Ley 1709 de 2014 (de acuerdo al art. 38G adicionado y la exposici(cid:243)n de motivos de la

norma) era reducir el hacinamiento carcelario, por lo que en materia de estupefacientes se quiso restringir la libertad s(cid:243)lo ante ilicitudes que sobrepasan ciertos l(cid:237)mites de alucin(cid:243)genos, todo ello con base en principios que sell(cid:243) deb(cid:237)a aplicar el operador judicial al momento de definir sobre la privaci(cid:243)n de la libertad de una persona, para lo cual deberÆ cuestionarse si la sanci(cid:243)n a imponer resulta adecuada, equitativa, razonada, necesaria y proporcional. Criterios que para el caso bajo examen le significaron al Juzgador alejarse de la mirada textual de la prohibici(cid:243)n del art. 68A del C.P., para as(cid:237) acceder al subrogado a favor de una PÆgina 6

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona que no llevaba cantidad indicativa de que estaba comerciando con el estupefaciente, no requiriendo internamiento en raz(cid:243)n al monto de la pena y su situaci(cid:243)n de marginalidad.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5.1. Una vez notificadas las partes actuantes de la decisi(cid:243)n en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelaci(cid:243)n contra ella, espacio en el que Defensa y Fiscal(cid:237)a se mostraron conformes, no as(cid:237) el Ministerio Pœblico que censur(cid:243) el

reconocimiento del subrogado del art. 63 del C.P. En el escrito de sustentaci(cid:243)n el interviniente apelante argument(cid:243) que si de los elementos materiales allegados se deduc(cid:237)a que el procesado era asiduo consumidor, en estado de marginalidad que ten(cid:237)a consigo la cantidad de aprovisionamiento y que no se conoc(cid:237)a que fuese empleada para la venta, proced(cid:237)a una decisi(cid:243)n absolutoria por atipicidad de la conducta como ya ha sido definido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia, pero que si, como el Tribunal Superior de Manizales lo ha dictado, se verifican todos los elementos de una conducta t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable acompaæado de un allanamiento a cargos, independiente de la cantidad de estupefaciente incautado es preciso condenar y, como correlato aplicar la prohibici(cid:243)n de los arts. 63 y 68A del C.P. PÆgina 7

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre tal temÆtica finaliz(cid:243) la Censora aduciendo que en el caso en concreto no se hab(cid:237)a argumentado ni acreditado la condici(cid:243)n de consumidor del procesado, acompaæado de la admisi(cid:243)n de responsabilidad que lo compromet(cid:237)a con un delito que no ten(cid:237)a excepciones para la aplicaci(cid:243)n de la prohibici(cid:243)n legal

de suspensi(cid:243)n condicional de la pena, como aqu(cid:237) era dable negarse, lo cual ha solicitado sea lo que disponga esta Corporaci(cid:243)n en sede de segunda instancia. 5.2. En el tØrmino de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, guardaron silencio.

6. CONSIDERACIONES Asunto a tratar.

De acuerdo a la decisi(cid:243)n de primer nivel y el preciso reparo propuesto por el Ministerio Pœblico, para zanjar la alzada es preciso cuestionarse: ¿Resulta procedente otorgar la suspensi(cid:243)n condicional de la pena a condenados por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes? Una vez edificada una respuesta, se definirÆ si es preciso confirmar o revocar la sentencia de primera instancia, o si quizÆ, PÆgina 8

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como ya ha acontecido en otros asuntos, hay lugar a determinaci(cid:243)n diversa en pro de defender la legalidad y respeto del debido proceso dentro de la actuaci(cid:243)n. 6.1. De la prohibici(cid:243)n del art. 68A del C(cid:243)digo Penal. Limitaci(cid:243)n interpretativa de los jueces frente a los enunciados expresos de la ley.

1. Siendo la pena de prisi(cid:243)n una consecuencia jur(cid:237)dica que genera una acentuada y pesarosa restricci(cid:243)n de caros derechos

fundamentales, tal y como lo es la libertad, el legislador ha propugnado por asegurar que ella se aplique s(cid:243)lo ante los atentados de mayor envergadura, esto es, cuando aparezca necesaria, proporcional y razonable (art. 3” Ley 599 de 2000), y respecto a quienes requieren tratamiento penitenciario, lo que se perfila como factor legitimador de aquellos mecanismos sustitutivos que permiten posponer el castigo o morigerarlo en formas menos drÆsticas, tal y como ocurre, entre otros, con la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. Gracia punitiva que, como bien es sabido, aparece regulada en el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, el cual ha sido objeto de modificaci(cid:243)n por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014 (ya vigente para el momento de los hechos), quedando en definitiva estructurado en los siguientes tØrminos: PÆgina 9

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Art(cid:237)culo modificado por el art(cid:237)culo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o œnica instancia, se suspenderÆ por un per(cid:237)odo de dos (2) a cinco (5) aæos,

de oficio o a petici(cid:243)n del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. “2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del art(cid:237)culo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederÆ la medida con base solamente en el requisito objetivo seæalado en el numeral 1 de este art(cid:237)culo. “3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) aæos anteriores, el juez podrÆ conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecuci(cid:243)n de la pena. “La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. “El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del art(cid:237)culo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” De lo anterior se desprende que la legislaci(cid:243)n vigente ha planteado como inexorable y necesario en todos los casos realizar el examen dirigido a determinar si se cumple con una exigencia legal de carÆcter objetivo, que no se interesa por las calidades del procesado, sino por la entidad de la conducta, la cual es medida a partir de la sanci(cid:243)n impuesta en el caso concreto, toda vez que

condiciona el otorgamiento del subrogado a que, sin lugar a excepciones, se estØ ante un delito respecto del cual la pena, una vez tasada, haya sido fijada en 4 aæos de prisi(cid:243)n o menos. Requisito que se complementa con otra exigencia objetiva, cual es, que la sanci(cid:243)n no sea por alguno de los delitos de que trata el art. 68A del C(cid:243)digo Penal, el cual expresamente veda, PÆgina 10

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entre otras gracias, la suspensi(cid:243)n respecto a una larga lista de ilicitudes, entre las cuales se encuentra el “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”. Lo cual, como ya de tiempo atrÆs se ha definido por esta Sala y por la jurisprudencia patria, no aplica s(cid:243)lo para aquellas conductas relacionadas con el comercio de sustancias psicotr(cid:243)picas, siendo ahora oportunidad para ratificar los argumentos mœltiplemente esbozados para ampliar el margen de operatividad de la restricci(cid:243)n: Cuando se observa de manera aislada el art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal y se lee que los sucedÆneos punitivos no proceden respecto a “delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes y otras infracciones”, se reconoce que, en el plano lingüístico, podr(cid:237)a proponerse que la prohibici(cid:243)n œnicamente estÆ dirigida a

aquellas ilicitudes en las que las sustancias psicotr(cid:243)picas han sido objeto de comercializaci(cid:243)n. Sin embargo, tal postura no se corresponde con una mirada de la norma en concordancia con todo el ordenamiento penal, el cual permite clarificar que cuando el legislador hizo referencia a los delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes y otras infracciones, ten(cid:237)a presente a todos y cada uno de los delitos del cap(cid:237)tulo II del T(cid:237)tulo XII del libro Segundo del C(cid:243)digo Penal, por cuanto tal cap(cid:237)tulo se denomina precisamente “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, incluyendo all(cid:237) el il(cid:237)cito PÆgina 11

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal relacionado con el porte de estupefacientes, independiente de su finalidad comercial. Lo anterior se complementa con una mirada del art. 38G del C.P. que fuera relacionado por el a quo, en el que se habla de “delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el art. 375 y el inciso 2” del art. 376 del presente C(cid:243)digo”, por cuanto en esta descripción, mÆs allÆ de darle un trato diferencial a ciertas modalidades delictuales, deja en claro que el art. 376 del C.P. s(cid:237) hace parte de los delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes.

Es por lo anterior que, producto de una mirada sistemÆtica de la normatividad penal vigente, se colige incorrecta la postura que, como ya se indic(cid:243), se vale de la acepci(cid:243)n ling(cid:252)(cid:237)stica de la palabra trÆfico, pero que desconoce que normativamente es el “tráfico de estupefacientes y otras infracciones” la f(cid:243)rmula gramatical como el legislador ha agrupado todas las conductas lesivas de la Salud Pœblica relacionadas con sustancias psicotr(cid:243)picas, incluyendo all(cid:237) cada una de las modalidades que contempla el art. 376 del C(cid:243)digo Penal. Argumentaci(cid:243)n a la que habrÆ de sumarse que, de acoger la postura planteada por el Defensor, no lograr(cid:237)a explicarse a que quiso referirse el legislador cuando en el art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal, luego de hablar del trÆfico de estupefacientes, plasm(cid:243) “otras infracciones”, inflexi(cid:243)n abstracta que podr(cid:237)a pensarse se refer(cid:237)a en todo caso a todas aquellas conductas afines con la PÆgina 12

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tenencia, posesi(cid:243)n o administraci(cid:243)n personal de estupefacientes, formas de perpetraci(cid:243)n de la conducta punible que ya la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de catalogar como

modalidades de “narcotráfico”. Veamos: “El narcotráfico como conducta es, por definición -ha advertido la Corte-, una actividad criminal compleja que involucra tantas acciones y de tan variada naturaleza que para contenerlas todas, fue necesario que el legislador construyera un tipo penal en el que se incluyen las más diversas alternativas de consumación: “introducir, en trÆnsito, temporal o permanentemente al pa(cid:237)s, sacar de Øl, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, financiar o suministrar a cualquier t(cid:237)tulo” droga que produzca dependencia, son todas, en conjunto o individualmente, acciones que constituyen narcotráfico.”3 Para dar respaldo a lo precedente, trÆigase a colaci(cid:243)n providencia de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, en la que se estudi(cid:243) la posible vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales de una condenada a la que no se le otorg(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria por la exclusi(cid:243)n del art. 68A al haber sido sentenciada por “llevar consigo” estupefacientes, sin que la Alta Corporaci(cid:243)n encontrara reparo alguno en tal determinaci(cid:243)n, avalando que se apareje tal modalidad con una actividad de trÆfico de estupefacientes y las infracciones afines: “2. Desde esta (cid:243)ptica, se observa que el sustento del Juzgado Promiscuo del Circuito de In(cid:237)rida para confirmar tal negativa se centr(cid:243) en aducir que «en raz(cid:243)n a que el

delito por el que se le conden(cid:243) fue el de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y se encuentra incluido dentro de los delitos consagrados en el inciso 2” del art(cid:237)culo 68 A del C(cid:243)digo Penal, de plano puede afirmarse que tal pedimento no es viable». (…) “Ahora, si bien la Ley 1709 de 2014 modific(cid:243) el m(cid:237)nimo de pena para fijarlo en ocho aæos para la procedencia de la sustitutiva, lo cierto es que en el art(cid:237)culo 23 ejusdem la excluy(cid:243) para los delitos incluidos en el inciso 2o del art(cid:237)culo 68A de la Ley 599 de 3 Corte Suprema de Justicia. Radicado 27962 del 8 de agosto de 2007. PÆgina 13

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2000, este que expresamente determina su improcedencia cuando se trate de delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes, punible por el cual fue condenada la demandante. “En tales condiciones, se puede concluir que la prohibición legal para la concesión de la prisi(cid:243)n domiciliaria en el caso de la demandante encuentra plena vigencia y por lo mismo el sustento normativo de las decisiones judiciales debatidas lejos de resultar incurso en los defectos denunciados las tornan jur(cid:237)dicamente razonables y apartadas

de cualquier acto de arbitrariedad o capricho.”4 Bajo tal entendido resulta inviable avalar que la concesi(cid:243)n del subrogado por delitos de estupefacientes, aplique œnicamente frente a conductas relacionadas con su concreta comercializaci(cid:243)n, aplicando la restricci(cid:243)n legal de una manera mÆs amplia para toda una cadena de producci(cid:243)n, conservaci(cid:243)n, tenencia y colocaci(cid:243)n ante el pœblico que alcanza a aquellos que en v(cid:237)a pœblica son hallados en posesi(cid:243)n de considerable cantidad. En este sentido n(cid:243)tese como el art(cid:237)culo 376 del C(cid:243)digo Penal, teniendo 12 verbos rectores, ninguno de ellos es “traficar”, lo cual indica que no se trata de una forma especial de llevar a cabo la conducta (relacionada con comercializaci(cid:243)n), sino que es un tØrmino abstracto empleado por el legislador para referirse de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Decisi(cid:243)n de tutelas, decisi(cid:243)n 16105 del 18 de noviembre de 2014 (STP-16105-2014). Igual consideraci(cid:243)n se hace en la decisi(cid:243)n AP-1505-2015 (Rad.40439), que ataæe a una persona juzgada por s(cid:243)lo portar estupefacientes: “Ahora bien, es importante advertir que con ocasión de la reciente entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el zenit punitivo que demandaba el numeral 1” del art(cid:237)culo 63

originario de la Ley 599 de 2000 para que procediera el otorgamiento de la suspensi(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de libertad, pas(cid:243) de 3 aæos a 4 aæos, por lo que prima facie el procesado cumplir(cid:237)a con este requisito al haber sido condenado a 48 meses de prisi(cid:243)n –3.33 aæos-; sin embargo, esta misma reforma legal incorpor(cid:243) en su art(cid:237)culo 32 como una excepci(cid:243)n al otorgamiento de cualquier tipo de subrogado penal, de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de otorgamiento de prisi(cid:243)n domiciliaria, para quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con el trÆfico de estupefacientes y otras infracciones, que es justamente el tipo penal por el que se sancionó a GALLO FRANCO, razón por la cual se torna improcedente el beneficio.” PÆgina 14

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera genØrica a todas aquellas ilicitudes en las que estÆn de por medio sustancias psicotr(cid:243)picas, haciendo entonces parte todas ellas de la restricci(cid:243)n incluida en el art. 68A del C.P.

2. Ahora bien, dictado lo anterior, es preciso tener presente que el Juez de primer nivel, para apartar la presente conducta de la prohibici(cid:243)n legal, tambiØn adujo que Østa tiene conexi(cid:243)n con el

mercadeo de psicotr(cid:243)picos a gran escala, y no de pequeæas cantidades como la que se hall(cid:243) en poder del aqu(cid:237) procesado. Postura que tampoco se acompaæa, como quiera que no se desprende del art. 68A ni de ninguna otra norma del C(cid:243)digo de las Penas que para definir la procedencia o no de algœn subrogado, sustituto o beneficio, deba mirarse el peso de la sustancia incautada, encontrando al contrario que, por la ausencia de excepciones, es claro que toda persona que incurra en lesi(cid:243)n de la Salud Pœblica bajo conducta t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes habrÆ de ser privada de la opci(cid:243)n de que la pena se suspenda, independiente de la cantidad de material il(cid:237)cito que le fuese hallado. Cuesti(cid:243)n diferente es que se presenten casos en los que la calidad de asiduo consumidor del aprehendido, hagan determinable que requiere tratamiento, mas no sanci(cid:243)n y, por tanto, su conducta es at(cid:237)pica, o que por el escaso peso en la dosis personal se determine que se estÆ ante una conducta que no representa lesividad, encarnando ello una ausencia de PÆgina 15

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antijuridicidad material; lo cual no puede conducir a deducir que una persona que ha llevado a cabo conducta t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable, no requiere sanci(cid:243)n por el gramaje del estupefaciente que tra(cid:237)a o llevaba consigo. Una postura as(cid:237) no se sustenta en ninguna norma del C(cid:243)digo Penal o cualquier otra ley, no sirviendo para tales efectos el art. 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicion(cid:243) el art. 38G del C.P. (citada por el Juez de primera instancia), porque precisamente esta norma es clara en mostrar que el Legislador, de manera expresa, quiso que responsables por ciertas modalidades del trÆfico de estupefacientes, puedan acceder a la prisi(cid:243)n domiciliaria cuando cumplan la mitad de la condena, siendo as(cid:237) como de haber querido que tambiØn los condenados bajo el inciso 2” del art. 376 del C.P. pudieran gozar de la suspensi(cid:243)n condicional del castigo, concreta y expl(cid:237)citamente as(cid:237) lo hubiere definido en la ley. Pero no lo hizo, plasmando al contrario una restricci(cid:243)n genØrica, la que no puede desconocer la Judicatura, y que no puede conducir a los jueces a trasladar una excepci(cid:243)n o distinci(cid:243)n establecida por el legislador para gozar de la prisi(cid:243)n domiciliaria, al subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena que, al contrario, estÆ vedado para todos los responsables

de delitos por “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, sin aparecer en la norma distinciones o miramientos especiales que no le son dable crear al Juzgador, so pena de usurpar competencias de un Legislador que ha verificado los graves PÆgina 16

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal peligros que apareja cualquier actividad narc(cid:243)tica, sin reparos en que sea a gran o pequeæa escala. As(cid:237) las cosas, tampoco era dable apartar el caso del seæor DIEGO FERNANDO RICO ALVIS de la prohibici(cid:243)n del art. 68A del C.P. con base en la cantidad de material estupefaciente que le fue hallado en su poder.

3. Ahora, sea del caso apuntar que la Defensa acude a la teleolog(cid:237)a de la Ley 1709 de 2014 dirigida a la descongesti(cid:243)n de las cÆrceles para solicitar una interpretaci(cid:243)n menos restrictiva del precepto, en lo cual tampoco lo acompaæa la Sala.

Lo anterior porque al analizar las modificaciones de la Ley 1709 de 2014 se advierte que el requisito objetivo base ha sido flexibilizado, pasando de 4 a 3 aæos, amØn de que tambiØn se ha establecido como obligaci(cid:243)n legal, inexistente otrora, que ante la ausencia de antecedentes penales no se analice el factor subjetivo (condiciones personales, sociales y familiares del

sentenciado), tratÆndose ello de una mirada mÆs benØvola, la cual se realza por la posibilidad de conseguir una reclusi(cid:243)n domiciliaria al cumplirse con la mitad de la sanci(cid:243)n, todo lo cual es muestra clara de que la referida ley, independiente de las exclusiones, s(cid:237) moriger(cid:243) las condiciones y ampli(cid:243) las opciones para aumentar el nœmero de casos susceptibles de excarcelaci(cid:243)n. PÆgina 17

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Estupefacientes Nulidad Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Excarcelaci(cid:243)n que, en sana l(cid:243)gica, tampoco podr(cid:237)a ser una panacea, raz(cid:243)n por la que tambiØn resulta razonable contemple algunos condicionamientos, como en este caso fue para el legislador, sin que ello implique malograr la teleolog(cid:237)a de la ley, que la suspensi(cid:243)n condicional de la pena y otras gracias punitivas estuviesen vedadas respecto a ciertas ilicitudes de gran impacto social, requeridas de pena en tØrminos de pol(cid:237)tica criminal. En este sentido, n(cid:243)tese como en la exposici(cid:243)n de motivos a que hace relaci(cid:243)n el a quo en su fallo, no se expresa como f(cid:243)rmula para descongestionar las cÆrceles (que en efecto era la intenci(cid:243)n) la posibilidad genØrica de acceso a los sucedÆneos

punitivos para ciertas ilicitudes, sino que se quiso que su reconocimiento no dependiera del anÆlisis subjetivo del Juez, sino del cumplimiento de factores objetivos, entre los cuales estÆ el monto de la pena y el no tratarse de determinadas conductas de acentuado impacto social. “c) Penas intramurales como último recurso. Esta propuesta tiene como eje central poner en acci(cid:243)n el principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido, se busca que las personas que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de libertad. Actualmente, la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas personas podr(cid:237)an