TSDJ Manizales - SP2016 80527-01 L

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 425 de la fecha. H: 11:00 a.m.

Manizales, cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el día 1º de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA a la pena principal de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, al ser hallado responsable del delito de “Hurto Calificado en la modalidad de Tentativa”, sin conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria.

2. HECHOS Al mediodía del 20 de mayo de 2016, los patrulleros Jhon Moncada y Jhoany Mejía Suarez realizaban patrullaje por el parque principal del municipio de Puerto Boyacá, Boyacá, cuando recibieron una llamada de un ciudadano que solicitaba su

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presencia en la carrera 3ª con calle 16, lugar en el cual aparentemente un sujeto pretendía hurtar una motocicleta y por tal motivo la comunidad lo estaba persiguiendo con el propósito de lincharlo. Al llegar los patrulleros a la dirección indicada observaron a un hombre que, en efecto, halaba una motocicleta color blanca y adicional a ello una mujer corriendo y gritando que le ayudaran que este señor le había hurtado su moto, la había golpeado y la había tirado al piso. En consecuencia, los servidores de la Policía Nacional inmediatamente procedieron a capturar al individuo, quien fue identificado como LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Atendiendo la aprehensión en el acto, el 21 de mayo de 2016 fue llevado el señor LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, Boyacá, escenario en el que, tras legalizarse la captura, se le formuló imputación por el delito de “Hurto Calificado” (arts. 239 y 240 numeral 1º inc. 4º del C.P.). El investigado no aceptó los cargos, luego de lo cual se solicitó y se le impuso medida de aseguramiento de detención intramural.1 3.2. Siguiendo curso el proceso, la Fiscalía activó la etapa de juzgamiento radicando escrito de acusación por el delito de “Hurto Calificado” el 14 de julio de 2016, dando ello lugar a que el

1 El acta de la audiencia se avista en los folios 6 y 7 del cuaderno 1. Página 3

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal día 5 de agosto del mismo año se llevara a cabo la audiencia de formulación de acusación.2 3.3. Para el día 12 de octubre de 2016 se programó audiencia preparatoria ante el Juzgado de conocimiento, la cual no se surtió normalmente, toda vez que las partes manifestaron haber llegado a un preacuerdo en virtud del cual el procesado aceptaba responsabilidad por el delito endilgado, a cambio de que se le reconociera que había sido cometido en la modalidad de tentativa de que habla el art. 27 del C.P. Tras verificar las condiciones del preacuerdo, la Juez determinó que tal pacto era producto de una decisión libre, consciente y voluntaria del procesado, quien fue debidamente asesorado por su defensor, y además de ello respetaba la legalidad y todos los derechos fundamentales de las partes, razón por la cual procedió a impartir la aprobación del mismo.3

4. LA SENTENCIA Como correlato lógico de lo anterior, el 1º de noviembre de 2016 se dictó el fallo anticipado y condenatorio que en derecho correspondía, y con el que se concluyó que, a partir de los rudimentos acaudalados, se conseguía acreditar que el procesado había hurtado, haciendo uso de la violencia, la motocicleta de 2 El escrito de acusación se encuentra entre los folios del 1 al 5 del cuaderno 1, mientras el

acta de audiencia de su formulación oral se avista en el folio 20 del mismo. 3 Preacuerdo obrante en folios 29 a 33 del cartulario principal. Por su parte, la audiencia de su aprobación aparece en el folio 27. Página 4

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propiedad de la señora Dora Libia Toro Giraldo, conducta encuadrada en los arts. 239 y 240 numeral 1 inciso 4º del C.P; sin embargo, en virtud del preacuerdo celebrado la conducta y adecuación típica aceptada se circunscribió a “Hurto Calificado en la modalidad de Tentativa” (art. 27 C.P), sin que se advirtiese causal justificante o de inimputabilidad, por lo que estaba clara su responsabilidad a título de autor, fundada además en la aceptación libre, consciente y voluntaria de su responsabilidad. Procedió entonces la Juez a fijar la sanción correspondiente, lo que hizo con base en la pena de 7 a 15 años de que trata el art. 240 inciso 4º del C.P., tomando el mínimo pactado para disminuirle su mitad en virtud del art. 27 del C.P, para un total de tres punto cinco (3. 5) años, esto es, tres (3) años y seis (6) meses, o cuarenta y dos (42) meses. Al momento de la fijación de la pena la Juez también determinó que, atendiendo a la prohibición establecida en el art.

68A del C.P., no había lugar a conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en el presente caso, por tratarse de un hurto calificado, delito que se encuentra enlistado en el inciso 2º del mencionado artículo.

5. LA IMPUGNACIÓN

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, espacio en el que únicamente la Defensa promovió la alzada, la cual sustentó dentro de los cinco (5) días siguientes, y se encaminó a lograr, de manera exclusiva, la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por estar de cara a un proceso por un delito no incluido en el art. 68A del Código Penal. En tal sentido expresó el Censor que por la manera como se desarrolló el accionar delictual no quedó el delito perfeccionado, tratándose de un hurto calificado agravado en grado de tentativa que no está incluido en el art. 68A del C.P., pues allí sólo hay delitos consumados. Así, se reclamó el aludido subrogado para quien no realizó conducta perfecta como las que se enlistan en la norma referida, adicionándose que también era procedente porque la pena impuesta no ha superado los 4 años.

6. CONSIDERACIONES

Problema Jurídico. Se contrae a definir si una condena por un delito de hurto calificado en grado de tentativa, en razón a la carencia de consumación de la conducta lesiva del patrimonio económico Página 6

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede entenderse distinta al delito de “hurto calificado” al que hace referencia el art. 68A del actual Código Penal. Solución de la controversia. En correspondencia con el Apelante hemos de indicar, sin lugar a vacilación, que efectivamente quien comete un delito consumado, no podrá aparejarse a quien incurre en conducta punible que queda inconclusa, pues fulgura que mientras en una la lesión al bien jurídico se ha colmado, en la otra no ha prosperado el designio criminal, siendo así como la punición varía. Pero no significa lo anterior que quien comete un delito en grado de tentativa está cometiendo una ilicitud de naturaleza distinta a aquella misma conducta que sí se ha perfeccionado, pues en criterio de esta Colegiatura la variación radica en el punto del iter criminis en que ha quedado el desarrollo del accionar criminal, el cual puede que no haya sobrepasado su fase ejecutiva pero será, por naturaleza, análogo a aquella conducta que sí obtiene el resultado final perseguido. En efecto, tratándose nuestro sistema punitivo de uno que asigna relevancia a la efectiva lesión del bien jurídico (desvalor de

resultado) la punición para determinado delito tentado no podría ser la misma que para el que sí ha sido consumado; pero se trata ello de un análisis sobre el efecto generado, sin que trastorne ello que la tentativa es una fórmula extensiva del mismo tipo penal. Página 7

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De ahí que la tentativa de determinado delito sea considerada como un amplificador del tipo básico y no una conducta punible autónoma ni separada. Para respaldar lo anterior vale traer a colación al Profesor Fernando Velásquez que en su Manual de Derecho Penal dicta que no se habla de un delito de tentativa, sino de tentativa del delito, el cual sólo tiene por particularidad su no consumación por causas ajenas al agente, pero manteniendo igual naturaleza que aquél que sí se perfecciona. En este sentido se lee en su obra: “La tentativa, dicho de manera breve, es la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la ley penal; es –como decían los antiguosun conatus, un acto o delito que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse, un delito imperfecto, a diferencia de la adecuación normal, en la que la conducta encaja a plenitud en el tipo penal respectivo. Desde luego, ello no significa que la naturaleza jurídica de la tentativa equivalga a la de un tipo delictivo distinto del que prevé un delito o conducta punible consumada, sino que se trata, sencillamente, de una figura que implica una extensión de la tipicidad básica, como una forma especial de

configuración del tipo o su dispositivo amplificador.”4 (Resaltado de la Sala). Postura doctrinal que encuentra respaldo en la jurisprudencia patria, al hallar pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que fungiendo como juez de tutela, expresó: “De la norma citada, efectivamente no se anuncia expresamente el delito de extorsión en la modalidad de tentativa, sin embargo, a manera de explicación para el libelista, debe entender que la tentativa se creó por el legislador como dispositivo amplificador del tipo, que tiene como objetivo, precisamente evitar que las conductas punibles que no alcanzaron el estadio de su consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no queden en la impunidad; en este sentido, el delito de extorsión sí fue 4 Derecho Penal, Parte General, Cuarta edición, Completamente reelaborada y puesta al día

2009. Fernando Velásquez V. Editorial Comlibros, página 951.

También se halla la misma referencia en la tercera edición, en la página 475. Página 8

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal previsto como conducta punible exenta de beneficios, sin embargo, la modalidad de tentativa no se menciona, porque hace parte del dispositivo amplificador del delito, en el entendido que la acción no alcanzó su consumación.”5 Luego, cuando se habla de una tentativa de homicidio -por ejemplono se hace relación a un delito distinto e independiente del homicidio que consagra la parte especial del Código Penal, sino

que se entiende que la conducta no consumada también está acogida por el art. 103 del C.P. en articulación con el art. 27 ejusdem. Lo cual, para este caso, también aplica para la tentativa de hurto calificado, la que no puede entenderse como tipo autónomo sino extensión de aquel que contempla la parte especial del Código y al que hace referencia también el art. 68A del Código Penal. Conclusión que también quiere soportar este Juez Plural de segunda instancia, entendiendo que la inclusión del art. 68A al Código Penal persiguió la exclusión de beneficios para ciertos delitos, no pensando en aquellos que logran su efectiva consumación, sino en aquellos que, dada su naturaleza, son de alto impacto social y laceran específicos bienes jurídicos, lo cual no se altera por el hecho de que una conducta punible quede en grado de tentativa, pues su no perfeccionamiento no desdice su relevancia para la sociedad, su potencial lesivo de específicos intereses colectivos que se han querido proteger y, por 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de decisión de tutelas No. 3, STP-13013-2016. MP: Eugenio Fernández Carlier. Página 9

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consiguiente, su direccionamiento a dañar el bien jurídico al que, precisamente, el legislador ha querido asignarle una salvaguarda robustecida. Bien jurídico que, valga acotar, es el que ha querido dañar

quien ha iniciado la ejecución de la conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, pues no se concibe un dolo direccionado a su tentativa, sino a la consumación de la conducta punible, la cual finalmente no se concreta por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Así las cosas, la Apelación no sale avante, lo que se traduce en la confirmación del fallo de primer nivel, ratificando la negativa en el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que fue deprecada.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MANTENER INCÓLUME el fallo proferido el día 1º de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo

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LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA Tentativa de Hurto calificado Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante el cual se condenó anticipadamente al señor LUIS DANIEL RIVILLAS ESTRADA a la pena principal de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, al ser hallado responsable del delito de “Hurto Calificado en la modalidad de Tentativa”, RATIFICANDO la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR el presente fallo,

INFORMANDO que en contra del mismo procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria