TSDJ Manizales - SP2016-81073-01

Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

Procesado: John Jaiver Arenas Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado por Acta No. 254. Manizales, veintidós (22) de agosto dos mil dieciséis (2016).

1. ASUNTO.

La Sala se dispone a desatar el recurso de apelación, frente a la providencia adoptada en audiencia por la Juez Cuarta Penal del Circuito de la ciudad, que resolvió improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado John Jaiver Arenas, a quien se le adelanta investigación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. HECHOS.

A raíz de las labores investigativas ejercidas por servidores del grupo contra el crimen organizado de la Policía Nacional, en el sector de la carrera 37 con calle 65 de esta ciudad, siendo las 12:09 pm del pasado 13 de marzo, fue interceptado el señor John Jaiver Arenas, 1 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quien tenía en su poder una bolsa contentiva de 20 envolturas plásticas con sello hermético, que al haber sido entregadas voluntariamente por el mencionado, se determinó que se trataba de un material sólido en forma de roca, color beige con características

similares al estupefaciente conocido como bazuco, a razón de ello, fue capturado por haber sido sorprendido en típica situación de flagrancia. Alijo que al ser sometido a la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó positivo para cocaína y derivados, en un peso neto de 16 gramos con 600 miligramos, muestra que fue enviada al laboratorio de química del CTI con sede en Pereira, Risaralda.

3. ACTUACION PROCESAL. 3.1. El 14 de junio pasado el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, celebró audiencia preliminar a instancias de la Fiscalía General de la Nación, en la que adicional a legalizar la aprehensión en flagrancia del señor John Jaiver Arenas, el ente acusador le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipo penal descrito en el artículo 376 inciso 1º del Estatuto Punitivo1. No hubo solicitud para imponer medida de aseguramiento, por lo que el imputado recobró su libertad. 3.2. Surtido el debido reparto del escrito de acusación radicado por la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Cuarto Penal del

1Cfr. Folio 5, cuaderno principal. 2 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de la ciudad programó para la vista de acusación el 30 de junio siguiente2, fecha en la cual la fiscalía presentó un preacuerdo con

el procesado, consistente en el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad dispuesta en el art. 56 del Código Penal, y la imposición del mínimo de la pena con la reducción de que trata el mencionado artículo sustantivo, argumentando que se cuenta con la historia médica expedida por la “Clínica San Juan de Dios” que sustenta la adicción y los trastornos que padece el señor Arenas. Comentó el ente acusador que dentro de lo acordado se estableció la concesión de la prisión domiciliaria en favor del encartado debido a su estado de grave enfermedad, aclarando que el diagnóstico por el que se otorga este sustituto es por la adicción a las drogas del señor Arenas. El Ministerio Público agregó que lo convenido no vulneraba garantías fundamentales o la legalidad de la actuación penal. Explicó que se estaba reconociendo la calidad de marginalidad del procesado debido a su condición de adicto, lo que se encontraba soportado en elementos clínicos. Afirmó estar conforme con la negociación, dado que se avizoraba, que el porte de la sustancia tenía como fin el propio consumo, por una persona en situación de adicción grave y extrema. 2 Cfr. Folio 8, cuaderno principal. 3 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acto seguido, se le corrió traslado a la Defensa quien manifestó que efectivamente los términos descritos por el señor fiscal fueron los pactados con el procesado.

3.4. De idéntico modo, se verificó con el acusado su voluntad de someterse a esta modalidad de terminación abreviada del proceso, para finalmente, proceder el Despacho a divulgar la decisión de improbar el preacuerdo. Esta determinación fue recurrida verticalmente por la Fiscalía y el Ministerio Público, mientras que la defensa exteriorizó estar de acuerdo con lo definido3.

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA4.

La señora Juez de primer grado desaprobó la negociación, dado que si bien es cierto que, la jurisprudencia ha trazado una línea en el sentido en que los jueces no podrán improbar los preacuerdos, si no es por vicios de consentimiento o por violación de garantías fundamentales, el presente pacto quebrantó el principio de legalidad, debido a que la forma de ejecución de la pena contraría lo dispuesto en el art. 68 del C.P. 3 Ibídem, grabación No. 2, record, 22:07, 22:16 y 22:22 4 Ibídem, grabación No. 2, record: 14:02 4 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó que el canon 68 sustantivo, es claro al señalar que en primer lugar, debe existir una enfermedad muy grave e incompatible con la vida en reclusión formal, y que aunado a ello, debe concurrir concepto de médico legista especializado. Igualmente, exhibió que la historia clínica allegada, ciertamente da cuenta de una afectación en la salud del acusado, consistente en

trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de cocaína (síndrome de dependencia), argumentando que no es suficiente para autorizar la prisión domiciliaria, en el sentido que se estaría desconociendo un imperativo legal, referente a que sea medicina legal o un experto de aquel instituto que determine si ha de ejecutarse o no la pena en un centro hospitalario o en el domicilio del procesado. Finalmente, señaló que es discutible un acuerdo en el sentido que si se ha determinado que el señor Jaiver Arenas es un consumidor de la sustancia y que la cantidad incautada de 16 gramos con 600 miligramos se encontraba en su tenencia para uso personal, pueda fundarse una sentencia condenatoria en dichos términos.

5. MOTIVOS DE LA ALZADA. 5.1. La Fiscalía sustentó el recurso promovido5, advirtiendo que obran elementos que establecen que la persona comporta una enfermedad, que según lo descrito por el médico que suscribió la 5 Ibídem, record 22:29

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal historia clínica aun cuando no la califica literalmente como grave, cabe inferir que con la lectura del documento se percata que la misma ha generado situaciones desagradables para el procesado, por lo que considera que no hubo violación a garantías fundamentales, ni afectación para la comunidad. Insistió que se podría inferir razonablemente debido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que tuvieron ocurrencia

los hechos, que el señor Jaiver Arenas podría revestir la calidad de “consumidor – microtraficante”, y que la sustancia incautada no era para uso exclusivo como lo aseveró el Ministerio Público en su intervención. Desestimó la violación de la Ley aduciendo que en el preacuerdo existe un insumo probatorio, como lo es, la historia clínica del procesado suscrita por médico idóneo que hace parte del gremio de legistas, pero que presta sus servicios a la “Clínica San Juan de Dios”, el que dio sustento de las graves enfermedades físicas y mentales a raíz del consumo excesivo de estupefacientes del procesado, situación incompatible con la vida en reclusión. Concluyó que ese embrión probatorio sumario reviste característica de suficiencia y eficacia para que la determinación tomada por la Juez de instancia sea revocada. 6 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Por su parte el agente del Ministerio Público6, discrepó con la Juez de instancia en cuanto que la forma de ejecución de la pena acordada no representa una afectación a la comunidad, aseverando que la situación fármaco dependiente del encartado presenta un perjuicio únicamente para su esfera personal, sin existir conflicto con la sociedad. En su opinión, es del resorte de las partes celebrar el preacuerdo, y deben los intervinientes honrarlos, como quiera que no

han conspirado de manera evidente contra la legalidad. De igual forma, manifestó que el soporte traído para consolidar el beneficio de la prisión domiciliaria, resulta suficiente para aprobar el preacuerdo, aun cuando en sentencia del 13 abril de 2016 de la Corte Suprema de Justicia se afirma que no se requieren ni documentos ni soporte probatorio que den sustento a lo estipulado por las partes, agregó que en este evento el juez está abandonando su órbita de tercero imparcial para intervenir con la justificación de la trasgresión al principio de legalidad. 5.3. A su turno, la unidad de la defensa7 manifestó plegarse a los argumentos discurridos por el Juzgado de instancia, pues el preacuerdo debe improbarse por carecer de un dictamen de médico legista especializado que le pueda dar soporte. 6 Ibídem record 38:23. 7 Ibídem, record 44:33. 7 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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6. CONSIDERACIONES. 6.1. La Sala entrará a establecer si la decisión adoptada por el a quo, consistente en improbar el pacto suscrito entre el acusado y la Fiscalía, fue acertada o si por el contrario, lo que se reclamaba de dicha Funcionaria Judicial era convalidarlo, en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria al señor John Jaiver Arenas.

Previo a ello y con fidelidad a lo esbozado por sus protagonistas y ahora censores, entiende la Sala que la negociación se basó tanto

en el reconocimiento de las circunstancias consagradas en el artículo 56 C.P., como en la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria. En ese sentido, desde ahora augura este Juez Colegiado que la determinación glosada será confirmada, conforme a lo expuesto por la Cognoscente. 6.2. En materia de negociación, la Sala viene prohijando que la intervención del Juez no se restringe a verificar la subordinación del preacuerdo a la anuencia del interesado, sino que se difunde en una orientación material a determinar que se cumplan y respeten las garantías fundamentales,8 siendo siempre objeto de auscultación cuando se percaten concesiones groseras, beneplácitos contrarios a 8 dentro de las cuales se encuentran la legalidad de los delitos y de las penas, así como las de tipicidad y jurisdiccionalidad del sistema, al decir de la HCSJ. Rad. 41570-13 8 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la normativa o por fuera de ella, en particular, cuando se involucran sustitutos penales. Postura afín a lo acentuado en diversas oportunidades por nuestro Superior Jerárquico9 y recogido por este Tribunal recientemente, en donde se matizó el criterio hasta entonces imperante10. 6.3. El Código de Procedimiento Penal en sus artículos 131 y 368, imponen la obligación al Juez de control de garantías y al juez de conocimiento de efectuar una verificación de legalidad de cara a la

renuncia del imputado a la garantía de guardar silencio y a un juicio oral, cuando acepta su responsabilidad frente a la comisión del delito, dirigida a establecer si ésta fue una determinación libre, espontánea, consciente, voluntaria, informada y asistida por un defensor. Pero además debe el Juez constatar que lo pactado no conculque garantías fundamentales y, en todo caso, que no se esté lacerando de manera grosera el principio de legalidad. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, 9 Corte Suprema de Justicia. Auto del 20 de noviembre de 2013, rad. 41570. Así mismo en SP-9853-2014 (Rad.40871) y. AP-1505-2015 (Rad.40439). 10 Cfr. Tribunal Superior Manizales, M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Aprobado Acta No.126 de la fecha 16 de mayo de 2016. Rad: 2012-01247-01. 9 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)”11. “Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. “Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.”12 En esta misma providencia, puntualizó la Alta Corporación: “De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la Fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe

directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”13 [subraya por fuera del original]. “Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”14.” 11 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. 12 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. 13 Corte Suprema de Justicia, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 14 Corte Suprema de Justicia, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De lo anterior se concluye, que no asomaba admisible la propuesta de las partes y por ende habilitada estaba la señora Juez para desestimarla, como que acertado se exhibe el reparo postulado frente a la forma de ejecución de la pena, al quebrantar el principio de legalidad, en tanto no convendría la aplicación de la reclusión domiciliaria a tono con lo dispuesto en el artículo 68 del C.P., lo que a su vez, implica transgresión de garantías fundamentales15. 6.4. Siendo así, en términos generales la gracia -prisión domiciliariatransada involucró una medida jurídica que busca la manumisión parcial del condenado, generándole unas condiciones menos agudas y fragosas para cumplir la sanción que le ha sido impuesta y que, dependiendo de varios factores, se reputa inviable ser purgada tras rejas. A propósito de tales condicionamientos a los que está subordinado la concesión del mecanismo sustitutivo, sea del sumario apuntar que en el caso concreto debía concurrir un presupuesto objetivo, como lo es, el dictamen de un médico legista que de fe de la incompatibilidad para purgar la pena de forma intramural, el que sin duda reviste la característica de requisito sine qua non, que no puede ser desechado por las partes al momento de suscribir el preacuerdo. Cabe resaltar que al tenor de la norma dispuesta, el artículo 68

del C.P señala: 15 CSJ. Rad. 41570-13 11 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Artículo 68. Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38 (…)”. (Subrayado fuera del texto) 6.5. Y no obstante, así se le haya rotulado entre la Fiscalía y la Defensa a merced de una convención asentada en la misma Ley, ha precisado esta Sala que el análisis de dicha solicitud, implica demostrar mediante pericia de facultativo legista que el procesado padece de una enfermedad grave derivada del consumo de sustancias estupefacientes, lo que asoma incompatible con su permanencia en reclusión. Convencimiento que no deviene de una posición caprichosa, sino respaldada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluso aceptando que ante la intervención excepcionalísima del Juez no puede convalidar que el

Fiscal pase por alto ciertos límites. "Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que 12 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”16 Lo anterior, en tanto se reitera, tal condición no puede darse por sentada o ser objeto de pacto entre las partes, sin el desarrollo de una previa constatación de las condiciones que van a ser amparadas por parte del Juez. Recalca la Sala que la facultad del administrador de justicia al momento de verificar la subordinación del preacuerdo al ordenamiento jurídico no se agota con el simple examen del aspecto formal del mismo, contando con la legítima injerencia de ahondar en él y determinar que se cumplan y respeten las garantías de las partes, siendo un aspecto trascendental, que lo negociado se amolde a la regulación, esto es, que no haya concesiones groseras o beneplácitos contrarios a la ley o por fuera de ella. 6.6. Entonces, a la luz de lo esbozado habrá de refrendarse la decisión de primera instancia en virtud de los argumentos expuestos, toda vez que, pese a ser viable el reconocimiento de las circunstancias

descritas en el artículo 56 del Código Penal, no existe sustento para el pacto en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria por grave enfermedad, sin que la discrecionalidad que la ley le ha conferido a las partes con estos instrumentos, se extienda al punto de darla por sentada, dado que proviene de circunstancias materiales, que requieren la configuración de todos los presupuestos que la normativa establece para obtener el beneplácito judicial pertinente. 16 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de febrero de 2016, Rad: 45736, M.P Eyder Patiño Cabrera 13 Auto segunda instancia No. 2016-81073-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada el 30 de junio pasado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Hacer saber que contra la presente determinación no procede recurso alguno, para lo cual se dispone de su remisión inmediata a la Juez de conocimiento para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruíz Daniel Ortega Jiménez Secretario 14