TSDJ Manizales - SP2016-82228-01-J

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JOS(cid:201) URIEL VILLA AGUIRRE

Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 503 de la fecha. H: 4:00 a.m.

Manizales, veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede la Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el d(cid:237)a 18 de enero de 2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Manizales, Caldas, mediante la cual se conden(cid:243) anticipadamente al seæor JOS(cid:201) URIEL VILLA AGUIRRE como responsable del delito de “Hurto Calificado agravado” en la modalidad de Tentativa, sin concesi(cid:243)n del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la pena, ni la prisi(cid:243)n domiciliaria.

2. HECHOS Entrando la noche del 7 de junio de 2016 se recibi(cid:243) en el CAI del Barrio el Campin de la ciudad de Manizales llamada telef(cid:243)nica a travØs de la que se inform(cid:243) que una residencia del sector estaba siendo asaltada, raz(cid:243)n por la cual, agentes del orden acudieron al lugar en el que vecinos les seæalaron a las dos

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas que hab(cid:237)an penetrado la vivienda, a los cuales abordaron durante su huida a efectos de una requisa, la cual permiti(cid:243) hallar en su poder elementos como dinero, una cÆmara digital, un casco de motocicleta y un joyero con diferentes alhajas. Bajo esas circunstancias el par de implicados fueron capturados, conociØndose instantes despuØs que se trataba de los seæores Carlos AndrØs Mej(cid:237)a Giraldo y JOS(cid:201) URIEL VILLA

AGUIRRE.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Atendiendo la aprehensi(cid:243)n en el acto, el 8 de junio de 2016 fueron llevados los dos capturados ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Manizales, escenario en el que, tras legalizarse las capturas, se les formuló imputación por el delito de “Hurto Calificado agravado”

(arts. 240 numerales 1”, 3” y 4, 241 numeral 10” del C.P.). Mej(cid:237)a Giraldo no admiti(cid:243) cargos, como s(cid:237) lo hizo el seæor JOS(cid:201) URIEL VILLA AGUIRRE, luego de lo cual se entr(cid:243) al tema

de la medida de aseguramiento, la cual no fue solicitada en contra del imputado allanado.1 3.2. En consecuencia se dio una ruptura procesal, procediØndose a adelantar la audiencia de individualizaci(cid:243)n de 1 El acta de la audiencia se avista en el folio 54 del expediente. PÆgina 3

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena respecto al imputado allanado, la cual tuvo lugar el d(cid:237)a 14 de octubre del aæo 2016, data en la que Fiscal(cid:237)a y Defensa se pronunciaron en torno a las condiciones personales, familiares, sociales y de todo orden de aquØl, a efectos de la determinaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n. En tal diligencia la Defensa reclam(cid:243) el m(cid:237)nimo de pena posible, la mÆxima rebaja a reconocer e hizo alusi(cid:243)n a la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, aportando documentaci(cid:243)n en este sentido.2 3.3. Luego de varios intentos dirigidos a indemnizar a la v(cid:237)ctima, el d(cid:237)a 7 de diciembre de 2016 en el Juzgado se recibi(cid:243) memorial suscrito por Østa en el que manifest(cid:243) encontrarse resarcida completamente por el il(cid:237)cito sufrido.3

4. LA SENTENCIA

Como correlato l(cid:243)gico de lo anterior, el 18 de enero de 2017 se dict(cid:243) el fallo anticipado y condenatorio que en derecho correspond(cid:237)a, y con el que se concluy(cid:243) que, a partir de los rudimentos acaudalados, se consegu(cid:237)a acreditar que el procesado hab(cid:237)a sido coautor del atentado contra el patrimonio endilgado, pero aclarÆndose que al habØrseles capturado al par de personas saliendo de la residencia, lo cual permiti(cid:243) la recuperaci(cid:243)n de lo sustra(cid:237)do, no se estaba ante un delito consumado, sino en grado de tentativa, como concluy(cid:243) el Juez deb(cid:237)a reconocerse. 2 Folio 73. 3 Folio 89. PÆgina 4

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Realiz(cid:243) bajo estas condiciones el Juzgador la labor dosimØtrica de la pena, la cual impuso en un total de 11 meses y 24 d(cid:237)as de prisi(cid:243)n, para lo cual tuvo en cuenta, ademÆs de la tentativa, la rebaja de pena por reparaci(cid:243)n y la reducci(cid:243)n penol(cid:243)gica por el allanamiento a cargos. Luego de lo anterior se adentr(cid:243) al tema de las gracias punitivas, punto en el que, de un lado, neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n

condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena por estarse resolviendo en torno a un delito incluido en la norma prohibitiva que es el art. 68A del C(cid:243)digo Penal; y negando tambiØn, de otro lado, la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia por falta de acreditaci(cid:243)n de los requisitos, en tanto que no hubo prueba que indique que sus hijos no pueden ser cuidados por su madre y/o por miembros de la familia. En este sentido trajo a colaci(cid:243)n jurisprudencia atinente a la necesidad de prueba de la condici(cid:243)n de abandono y vulnerabilidad de los menores para que proceda la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, a efectos de ratificar que en este caso no ha quedado dilucidado el estado de desprotecci(cid:243)n en que habrÆn de quedar sus hijos.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N Una vez notificadas las partes actuantes de la decisi(cid:243)n en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apelaci(cid:243)n contra ella, espacio en el que œnicamente la Defensa promovi(cid:243) la alzada, la cual sustent(cid:243) dentro de los 5 d(cid:237)as siguientes, y se encamin(cid:243) a lograr la concesi(cid:243)n del subrogado de

la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, o el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia. En cuanto a la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena aleg(cid:243) el Defensor que se cumple con los requisitos de ley para su procedencia, por cuanto la pena impuesta no excede de cuatro aæos, los antecedentes del procesado indican la no necesidad de pena y, en cuanto a la prohibici(cid:243)n del art. 68A del C.P. argument(cid:243) que no opera por la naturaleza de los delitos enlistados, sino cuando hay una condena previa por tales ilicitudes. Respald(cid:243) la anterior aserci(cid:243)n en que la intenci(cid:243)n de la normativa modificada por la Ley 1709 de 2014 era descongestionar las cÆrceles, por lo que no quiso colocar trabas para beneficios a delincuentes primarios sino a aquellos que ya contaban con antecedentes en relaci(cid:243)n con los delitos enlistados. Ya en torno a la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, adujo el Censor que era viable atendiendo razones como: la cuant(cid:237)a del hurto, la ausencia de daæos o violencia sobre la v(cid:237)ctima, la indeterminaci(cid:243)n en la violencia contra el armario, la carencia de antecedentes del procesado, el tener arraigo en Manizales, estar dedicado a trabajar, y ser quien convive con la PÆgina 6

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæora Luz Andrea Muæoz, velando de manera exclusiva por su sostenimiento, as(cid:237) como el de dos hijos y un nieto, resultando as(cid:237) altamente gravosa la reclusi(cid:243)n, no s(cid:243)lo en lo personal sino para todo su entorno familiar.

6. CONSIDERACIONES

Problema Jur(cid:237)dico. No ataæe a la existencia de la conducta punible, como tampoco al compromiso penal del seæor JOS(cid:201) URIEL VILLA, contrayØndose entonces a definir si el procesado cumple con los requisitos para acceder a la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, o subsidiariamente, es dable otorgarle el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Soluci(cid:243)n de la controversia. 6.1. Suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. Siendo la pena de prisi(cid:243)n una consecuencia jur(cid:237)dica que genera una acentuada y pesarosa restricci(cid:243)n de caros derechos fundamentales, tal y como lo es la libertad, el legislador ha propugnado por asegurar que ella se aplique s(cid:243)lo ante los atentados de mayor envergadura, esto es, cuando aparezca necesaria, proporcional y razonable (art. 3” Ley 599 de 2000), y PÆgina 7

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respecto a quienes requieren tratamiento penitenciario, lo que se perfila como factor legitimador de aquellos mecanismos sustitutivos que permiten posponer el castigo o morigerarlo en formas menos drÆsticas, tal y como ocurre, entre otros, con la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. Gracia punitiva que, como bien es sabido, aparece regulada en el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, el cual ha sido objeto de modificaci(cid:243)n por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014 (ya vigente para el momento de los hechos), quedando en definitiva estructurado en los siguientes tØrminos: “ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Art(cid:237)culo modificado por el art(cid:237)culo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o œnica instancia, se suspenderÆ por un per(cid:237)odo de dos (2) a cinco (5) aæos, de oficio o a petici(cid:243)n del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: “1. Que la pena impuesta sea de prisi(cid:243)n que no exceda de cuatro (4) aæos. “2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de

uno de los delitos contenidos el inciso 2o del art(cid:237)culo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederÆ la medida con base solamente en el requisito objetivo seæalado en el numeral 1 de este art(cid:237)culo. “3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) aæos anteriores, el juez podrÆ conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecuci(cid:243)n de la pena. “La suspensi(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad no serÆ extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. “El juez podrÆ exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del art(cid:237)culo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” PÆgina 8

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De lo anterior se desprende que la legislaci(cid:243)n vigente ha planteado como inexorable y necesario en todos los casos realizar el examen para determinar que se cumpla con una exigencia legal de carÆcter objetivo, que no se interesa por las calidades del procesado, sino por la entidad de la conducta, la cual es medida a partir de la sanci(cid:243)n impuesta en el caso concreto, toda vez que

condiciona el otorgamiento del subrogado a que, sin lugar a excepciones, se estØ ante un delito respecto del cual la pena, una vez tasada, haya sido fijada en cuatro aæos de prisi(cid:243)n o menos. Es decir, irremediablemente, a quien le haya sido impuesta una sanci(cid:243)n superior a cuatro aæos, as(cid:237) fuese en un solo d(cid:237)a, no podrÆ reclamar el otorgamiento de la suspensi(cid:243)n condicional de la pena. Ahora bien, a continuaci(cid:243)n se encuentra que la norma no ha exigido la concurrencia de ciertas calidades personales, sociales o familiares del sentenciado como presupuesto esencial para la procedencia del subrogado en aquellos casos en los que el potencial beneficiario no cuenta con un prontuario delictual, lo cual se traduce en que quien no reporta antecedentes penales y ha sido condenado de forma primigenia por un delito que le representa una sanci(cid:243)n inferior a cuatro aæos y, adicionalmente, no se trata de una de las ilicitudes enlistadas en el inciso 2” del art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal, podrÆ acceder al subrogado sin mayores trabas radicadas en el cumplimiento de requisitos subjetivos. PÆgina 9

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Son Østos, pues, los parÆmetros bÆsicos para acceder al

pluri-mencionado subrogado, sin que con la apelaci(cid:243)n se hayan desconocido, en tanto que de la sustentaci(cid:243)n se desprende que la Defensa los identifica. Sin haber excepci(cid:243)n en el reconocimiento de una restricci(cid:243)n consagrada por el art. 68A del C(cid:243)digo Penal, la cual argumenta el Censor que no opera para el presente caso, como quiera que, en su criterio, la norma proh(cid:237)be las gracias punitivas para personas condenadas por delito doloso dentro de los cinco aæos anteriores, o aquellos que ya en cualquier tiempo pasado hayan sido condenados por ciertas ilicitudes como hurto calificado. Postura que esta Sala no comparte ni acompaæa, toda vez que, si bien de la redacci(cid:243)n del art(cid:237)culo 68A del C.P. podr(cid:237)a extractarse que el segundo inciso hace referencia a condenas pasadas, ello constituye una visi(cid:243)n literal y muy restringida que olvida que para el otorgamiento de un subrogado como la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena no es suficiente ver la aludida norma, sino que indispensable serÆ acudir tambiØn al art. 63 del C.P., el cual es el canon legal que por esencia regula tal instituto liberatorio y dicta: “Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2” del art. 68A de la Ley 599 de 2000…”; clara referencia que denota que la prohibici(cid:243)n del art.

68A (inciso 2”) aplica respecto al delito por el que se estÆ juzgando y no por condenas de antaæo, en tanto no se aglutinan los delitos enlistados en las responsabilidades pasadas, sino que el ley las aparta o diferencia. PÆgina 10

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido d(cid:237)gase que si el inciso 2” del art. 68A del C.P. se refiriera a condenas pasadas, al art(cid:237)culo 63 ejusdem le bastar(cid:237)a decir que si la persona carece de antecedentes penales s(cid:243)lo se verificarÆ el factor objetivo, resultando inane o innecesario el plasmar como elemento conjuntivo el que no se trate de uno de los delitos enlistados en la referida norma. Pero as(cid:237) no lo hizo el Legislador, elaborando al contrario una norma en la que separ(cid:243) el requisito de la carencia de antecedentes penales de aquel referido a no tratarse de un delito excluido, dejando en claro que Øste œltimo aspecto no ataæe al prontuario del solicitante sino a la ilicitud por la que en la actualidad estÆ siendo judicializado. Luego, el otorgamiento de la suspensi(cid:243)n de la pena le serÆ esquiva, tanto a quienes cuentan con antecedentes dentro de los cinco aæos anteriores, como a aquellos que estÆn siendo juzgados

en el momento por una de las ilicitudes expresamente excluidas. Como aqu(cid:237) es predicable del seæor JOS(cid:201) URIEL VILLA, en tanto que estÆ siendo juzgado por un hurto calificado, delito que aparece expresamente plasmado en el inciso 2” del art. 68A del C(cid:243)digo Penal. Ahora, sea del caso apuntar que la Defensa acude a la teleolog(cid:237)a de la Ley 1709 de 2014 dirigida a la descongesti(cid:243)n de PÆgina 11

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las cÆrceles para solicitar una interpretaci(cid:243)n menos restrictiva del precepto, en lo cual tampoco lo acompaæa la Sala. Lo anterior porque al analizar las modificaciones de la Ley 1709 de 2014 se advierte que el requisito objetivo base ha sido flexibilizado, pasando de cuatro a tres aæos, amØn de que tambiØn se ha establecido como obligaci(cid:243)n legal, inexistente otrora, que ante la ausencia de antecedentes penales no se analice el factor subjetivo (condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado), tratÆndose ello de una mirada mÆs benØvola que indica que la referida ley, independiente de las exclusiones, s(cid:237) moriger(cid:243) las condiciones para aumentar el nœmero de casos

susceptibles de excarcelaci(cid:243)n. Excarcelaci(cid:243)n que, en sana l(cid:243)gica, tampoco podr(cid:237)a ser una panacea, raz(cid:243)n por la que tambiØn resulta razonable contemple algunos condicionamientos, como en este caso fue para el legislador, sin que ello implique malograr la teleolog(cid:237)a de la ley, que la suspensi(cid:243)n condicional de la pena y otras gracias punitivas estuviesen vedadas respecto a ciertas ilicitudes de gran impacto social, requeridas de pena en tØrminos de pol(cid:237)tica criminal. Cuesti(cid:243)n diferente es que se observe que frente a una normativa que ten(cid:237)a como principio descongestionar las cÆrceles y permitir, en consecuencia, que muchos sentenciados pudiesen estar extramuros, haya terminado siendo mÆs restrictiva por la inclusi(cid:243)n dentro de los delitos excluidos de conductas punibles de PÆgina 12

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tan recurrente ocurrencia como las relacionadas con el trÆfico de estupefacientes, o el hurto calificado, lo cual ahora se presenta problemÆtico por generar, contrario a las expectativas, que a las cÆrceles lleguen mÆs personas por il(cid:237)citos que antes podr(cid:237)an dar lugar a formas menos drÆsticas de punici(cid:243)n. Ello es reprensible y serÆ necesario que desde estrados y la

academia se comience a reflexionar sobre el eventual desatino legislativo, pero sin que tal contingencia sea raz(cid:243)n justificable para que la Judicatura, en un intento por salvar la finalidad de la ley, acuda a forzadas interpretaciones, invasivas de la autonom(cid:237)a legislativa que, hasta la fecha, se tiene que ha establecido como improcedente la suspensi(cid:243)n condicional de la pena de aquellos que se juzgan por el delito de hurto calificado, tal y como acontece en el asunto de marras. 6.2. Del sustituto punitivo de la Prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia. 6.2.1. Preliminar: Cuando la sustituci(cid:243)n punitiva se reclama al tenor de la calidad de cabeza de familia, tiene un trascendental fin constitucional, como quiera que estÆ dirigida al amparo de los hijos menores de edad que resultan afectados con la reclusi(cid:243)n de su progenitora o su padre, o de aquellos desvalidos que ven recluido a quien es base de su sostenimiento, siendo as(cid:237) como lo primordial para que pueda ser otorgada no lo serÆ el impacto o gravedad de la conducta (que s(cid:237) es base para la prisi(cid:243)n PÆgina 13

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria del art. 38 del C(cid:243)digo Penal), sino la pretensi(cid:243)n de

evitar el grave estado de desamparo en el que quedar(cid:237)an pequeæos u otros miembros familiares que no cuentan con mayor apoyo que aquØl que potencialmente les pueda proveer quien queda tras las rejas. Por ello es que en la hora de ahora, atendiendo la relevancia de un pedimento tal que se relaciona con car(cid:237)simos derechos en la (cid:243)rbita constitucional, y adicionalmente por la preponderancia de la prerrogativa de aquellos que son objeto del derecho penal a que sean resueltas sus expresas solicitudes, mÆs si ellas ataæen a la forma de cumplir la sanci(cid:243)n que les ha sido impuesta, es que la Sala se ha visto avocada a re-encausar su criterio, para dejar atrÆs aquella idea, fundada en el art(cid:237)culo 461 del C.P.P., conforme a la cual, lo concerniente a la solicitud de prisi(cid:243)n domiciliaria como persona cabeza de familia es competencia exclusiva de los jueces de ejecuci(cid:243)n de penas, siendo su invocaci(cid:243)n en fase de conocimiento catalogada como extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n. As(cid:237), la nueva postura y soluci(cid:243)n que ha adoptado la Corte Suprema de Justicia y que viene acogiendo esta Sala es que cuando el procesado o su Defensor reclaman la concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria bajo el supuesto contemplado por la Ley 750 de 2002, es errado que el Juez de conocimiento se considere incompetente y, por esa circunstancia, no promueva acaudalar informaci(cid:243)n (en los tØrminos del art. 447 del C.P.P.) y se abstenga

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de resolver tal sœplica en el fallo, en el que se insiste ser(cid:237)a incorrecto que omitiera pronunciarse acerca de un aspecto activado por petici(cid:243)n de parte y que es atinente a las condiciones de restricci(cid:243)n de la libertad, que siempre serÆ asunto correlacionado y no separable con la imposici(cid:243)n de la pena que le corresponde al juez de conocimiento. As(cid:237) como el Juzgador impone la sanci(cid:243)n, le ataæe de igual manera establecer las condiciones de su cumplimiento. De esa manera, verificado que en este caso el Defensor ha esbozado, de forma palmaria, un pedimento que ya se ha definido es competencia del Juez de conocimiento, esta Sala estÆ llamada a pronunciarse de fondo, tal y como a continuaci(cid:243)n se dispone a hacerlo: 6.2.2. Verificaci(cid:243)n de las condiciones para la procedencia del sustituto: Sin necesidad de preÆmbulos, trÆigase a colaci(cid:243)n el art(cid:237)culo 1” de la Ley 750 de 2002 que regula la prisi(cid:243)n domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ART˝CULO 1o. La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad se cumplirÆ, cuando la

infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar seæalado por el juez en caso de que la v(cid:237)ctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeæo personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocarÆ en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. PÆgina 15

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La presente ley no se aplicarÆ a las autoras o part(cid:237)cipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsi(cid:243)n, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos pol(cid:237)ticos. “Que se garantice mediante cauci(cid:243)n el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorizaci(cid:243)n para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores pœblicos encargados de realizar la

vigilancia del cumplimiento de la reclusi(cid:243)n y cumplir las demÆs condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentaci(cid:243)n del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva serÆ ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecuci(cid:243)n de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptarÆ entre otros un sistema de visitas peri(cid:243)dicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informarÆ al despacho judicial respectivo.” Se desprende, pues, de lo precedente que a la hora de revisar una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberÆ verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrÆ a cargo; (ii) no ha sido sancionado por delitos espec(cid:237)ficos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsi(cid:243)n, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada, PÆgina 16

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Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (iii) no posee antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados pol(cid:237)ticos,

(iv) estÆ dispuesto a asumir buena conducta y estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberÆ comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratÆndose de la mÆs elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2” explicita: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres tambiØn), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econ(cid:243)mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f(cid:237)sica, sensorial, s(cid:237)quica o moral del c(cid:243)nyuge o compaæero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demÆs miembros del nœcleo familiar.”. (cid:218)ltimo requisito que demanda de una juiciosa pro-actividad probatoria, para conocer as(cid:237) con base en elementos de convicci(cid:243)n s(cid:243)lidos que el peticionario en realidad, mÆs allÆ que tener descendencia o familiares, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y econ(cid:243)mico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad o de otros integrantes familiares incapacitados para trabajar, necesitados de una asistencia permanente y que no cuentan con

mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerle el privado de la libertad. PÆgina 17

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JOS(cid:201) URIEL VILLA AGUIRRE

Tentativa Hurto Calificado Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En respaldo de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que fungiendo como Juez Plural de tutela tuvo oportunidad de reseæar y reiterar en la decisi(cid:243)n STP-35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberÆ acreditar que estÆ a cargo del cuidado de los niæos o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque Østos dependen de Øl no solo econ(cid:243)micamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad f(cid:237)sica, sensorial, s(cid:237)quica o moral de la compaæera o compaæero permanente o deficiencia sustancial de los demÆs miembros del nœcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos de los niæos y aquellas personas inhÆbiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusi(cid:243)n”. 6.2.3. AnÆlisis en particular. Valga comenzar este acÆpite reseæando que hay eventos en los que alguno o algunos de los requisitos concurrentes que acaban de seæalarse no se cumplen por el peticionario, habiendo

tambiØn otras oportunidades en las que no se verifica que incumpla determinado requisito, pero tampoco se aportan pruebas que denoten que lo cumple, lo cual genera un vac(cid:237)o que impide que el Juez acceda a un sustituto de tan magna relevancia y tamaæas repercusiones. Es decir, que tanto por incumplimiento de un requisito como por deficiencia probatoria en su acreditaci(cid:243)n se torna inviable el otorgamiento de la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. PÆgina 18 Sis