TSDJ Manizales - SP2016-84235-01 J

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 466 de la fecha. H: 2:30 p.m.

Manizales, diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el día 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó al señor JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin concesión de la prisión domiciliaria reclamada como padre cabeza de familia.

2. HECHOS A eso de las 20:40 horas del 16 de septiembre del año

pasado en la carrera 17 con calle 23, sector “Galerias”, de esta ciudad, miembros de la policía nacional, quienes se encontraban Página 2

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en labor de patrullaje, observaron a un sujeto que al notar la

presencia policial huyó y arroja un bolso al suelo. Metros más adelante y sin perderlo de vista, los gendarmes lo aprehendieron; luego regresaron y verificaron el contenido de la alforja, encontrando en ella 18 envolturas con una sustancia pulverulenta de color blanco y 88 con un material de origen vegetal, las cuales, al realizarse las pruebas técnico-científicas del contenido biológico y de pesaje, dieron como resultado 8,4 y 202,3 gramos de cocaína y sus derivados y marihuana respectivamente. Por tal motivo el sujeto fue capturado en típica situación de flagrancia por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fue identificado como JHON JAIRO MEJÍA

SÁNCHEZ.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Surtido el procedimiento bajo los parámetros contenidos en la Ley 906 de 2004 y dada la captura en flagrancia, el 17 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de esta localidad, en función de control de garantías, se adelantó audiencia de formulación de imputación, en la cual al capturado se le atribuyó el delito de “Tráfico, fabricación o porte de

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estupefacientes” en la modalidad de llevar consigo y conforme al inc. 1º del art. 376 del C.P. El imputado aceptó la responsabilidad, tras lo cual se le dejó

en libertad, de conformidad con lo pedido por el ente persecutor. 3.2. Posterior a ello, la Fiscalía presentó escrito de acusación1, radicándose el conocimiento del asunto en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, célula judicial ante la cual el día 10 de noviembre de 2016 se surtió la audiencia de individualización de pena y sentencia, con ocasión de la cual la unidad de defensa le puso de presente a las partes e intervinientes el registro civil de nacimiento del menor J.M.M.B., como hijo del procesado, e informó que se envió misión de trabajo para realizar una visita socio-familiar al hogar del implicado, con el fin de solicitar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 22 días del mes de noviembre de 2016 se emitió el fallo anticipado de carácter condenatorio, a través del cual se hizo una evaluación de las pruebas que acreditaban la materialidad de la conducta y el grado de autoría y participación del encausado.

Pasó a continuación el Juzgador a sellar que todo el rudimento suasorio, aunado a la aceptación de cargos, le permiten al juez 1 El escrito de acusación se halla entre los folios 40 y 42 del expediente. Página 4

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obtener un conocimiento que cumple más allá de toda duda con los requisitos establecidos en el artículo 381 del Código de

Procedimiento Penal para poder condenar. En atención a lo anterior pasó el Juzgador a tasar la pena, la cual impuso en su mínimo posible, como lo fue la suma equivalente a 1,75 smlmv vigentes para el año 2016 y 56 meses de prisión, los que decantó hacían inviable el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria del art. 38 del C.P. En torno a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, argumentó el a quo que se estaba ante un procesado que si bien se demostró que tiene un hijo de 3 meses de edad, a través del informe de la visita socio-familiar, puede concluir que el núcleo familiar del procesado no quedaría desprotegido en caso de que su padre se ausente del hogar, conclusión a la que arriba teniendo en cuenta que su familia está conformada por su compañera permanente, la señora Valentina Barco Ochoa, su hija, la niña B.B.O. de 3 años de edad y el menor J.M.M.B., nacido el 12 de agosto de 2016, el cual es hijo en común; quienes en su totalidad tienen cubiertas las necesidades básicas. Despuntó que si bien en el informe se indicó que los ingresos que recibe el hogar Mejía Barco son producto del trabajo del señor JHON JAIRO, no se demostró que la señora Valentina Barco estuviera impedida o incapacitada para ejercer alguna Página 5

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Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocupación y/u oficio que le permita obtener los ingresos que requiere para velar por sus hijos. Agregó que existe evidencia que la señora Barco tiene familia extensa con la que tienen buena relación, y a pesar de que ellos no le suministran soporte económico, sí le brindan apoyo afectivo, que también es importante. Concluyó expresando que los menores, en ausencia del señor MEJÍA SÁNCHEZ, no quedan desamparados, ya que cuentan con la presencia de la señora Valentina Barco Ochoa, quien les otorga afecto a sus hijos y les contribuye a nivel social; madre que también está en capacidad de suministrar el apoyo económico que necesitan los menores para la satisfacción de sus necesidades. Por tanto, el Fallador de instancia le negó al señor JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, al no reunir los requisitos que la Ley 750 de 2002 contempla para tal fin.

5. LA IMPUGNACIÓN Notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, ella fue apelada por la Defensa del condenado, direccionándola a un pedimento exclusivo: el otorgamiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

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Sala Penal 5.1. La Defensa del señor JHON JAIRO MEJÍA expresó que observa que la señora Juez de conocimiento “es una persona soltera o no ha tenido responsabilidad con menores de edad”, ya que una bebe de tan solo 3 meses de edad necesita tanto la protección de su madre como la de su padre para obtener el desarrollo pleno de todas sus facultades, pues éste no solo brinda bienestar económico, sino también psicosocial, espiritual y psicológico, importantes para formar el desarrollo cognitivo, comportamental y moral del infante, con el fin de que sea una persona capaz, segura de sí misma, con un alta autoestima y que no se presente inseguridad o problemas psicológicos “que transmite una madre acongojada cuando amamanta a su hijo, situación llamada pecho bueno - pecho malo”. Luego, desarrolló un esbozo sobre la importancia de los derechos fundamentales en el trámite penal y de la interpretación de los mismos a través de los jueces de conocimiento. Resaltó que la prueba documental obrante en el proceso, que se entregó en la audiencia de individualización de pena, prueba la condición de padre cabeza de familia del señor JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ; por tanto, le solicitó a esta Sala que, en atención a la situación particular del enjuiciado, aplique de forma “excepcional” la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Página 7

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6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

A la hora de revisar la impugnación, advierte esta Corporación que ella ha estado direccionada únicamente a cuestionar la decisión que le negó al procesado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, a la que no accedió la Juez de primer nivel. Así las cosas, atendiendo la labor de este Tribunal como órgano judicial de segunda instancia, debemos ahora restringirnos al análisis del sustituto punitivo de que trata la Ley 750 de 2002, a efectos de evaluar si han quedado acreditados todos los requisitos que la norma reclama para su procedencia o, por lo contrario, no se han colmado o han quedado desprovistos de acreditación. 6.2. Acotación preliminar en torno a la competencia para resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Cuando la sustitución punitiva se reclama al tenor de la calidad de padre cabeza de familia, tiene un trascendental fin constitucional, como quiera que está dirigida al amparo de los Página 8

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hijos menores de edad que resultan afectados con la reclusión de su progenitora o su padre, o de aquellos desvalidos que ven recluido a quien es base de su sostenimiento, siendo así como lo primordial para que pueda ser otorgada no lo será el impacto o gravedad de la conducta (que sí es base para la prisión

domiciliaria del art. 38 del Código Penal), sino la pretensión de evitar el grave estado de desamparo en el que quedarían pequeños u otros miembros familiares que no cuentan con mayor apoyo que aquél que potencialmente les pueda proveer quien queda tras las rejas. Por ello es que en la hora de ahora, atendiendo la relevancia de un pedimento tal que se relaciona con carísimos derechos en la órbita constitucional, y adicionalmente por la preponderancia de la prerrogativa de aquellos que son objeto del derecho penal a que sean resueltas sus expresas solicitudes, más si ellas atañen a la forma de cumplir la sanción que les ha sido impuesta, es que la Sala se ha visto avocada a re-encauzar su criterio, para dejar atrás aquella idea, fundada en el artículo 461 del C.P.P., conforme a la cual, lo concerniente a la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia es competencia exclusiva de los jueces de ejecución de penas, siendo su invocación en fase de conocimiento catalogada como extemporánea por anticipación. En efecto, a través de este proveído la Sala se permite dejar de lado, como ya lo ha hecho en otras tantas oportunidades, Página 9

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la exigencia de decisión condenatoria en firme como presupuesto para adentrarse a resolver acerca de una prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, advirtiendo que la regla contemplada en el artículo 461 del C.P.P., no se opone a que

también en fase de conocimiento, ante el pedimento expreso de la aludida modalidad del sustituto punitivo, el Juez procure una solución de fondo, sin que quede aplazada materia tan importante como lo es definir qué habrá de ocurrir con el sostenimiento de personas indefensas, dependientes del procesado, que no cuentan con más auxilio y que, a no dudarlo, sería ilógico que quedasen expuestos hasta cuando procesalmente su situación pudiese ser analizada. Postura referida a la “extemporaneidad por anticipación” que desde un principio no ha sido acogida a plenitud por esta Sala y que, hágase hincapié, ha sido recientemente morigerada por el Alto Tribunal actuando como juez constitucional, en acción de tutela (STP1276-2015)2 en la que, recogiendo su antecedente criterio, ha concluido que, por virtud del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, deberá el juez de conocimiento estudiar lo referente a la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia cuando ella se ha propuesto (tácita o expresamente), sin someterlo a la contingencia procesal de que el fallo esté ejecutoriado, pues así será objeto de una temporal limitación de su derecho a acceder a la administración de justicia y obtener una 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sala de decisión de tutelas No. 1. Sentencia de tutela bajo radicado 77598 del 12 de febrero de 2015. MP: Luis Guillermo Salazar Otero. Página 10

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Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolución pronta de su caso. Cítese el aparte principal de la decisión constitucional referida: “4.7. Ante una tal petición, refulge evidente que el funcionario llamado a pronunciarse no es otro que el juez de primera instancia, de un lado porque, repítase, la privación de la libertad obedece a la detención preventiva de que es objeto el actor y no a la prisión domiciliaria, la cual fue negada en el fallo condenatorio que todavía no adquiere firmeza, y de otro, porque la normatividad penal adjetiva establece que le corresponde pronunciarse sobre solicitudes de dicha índole. Así lo dispone el artículo 154 contentivo de los asuntos a tramitarse en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías en su numeral 8, en el sentido que le compete al juez que ejerce dicho rol conocer de las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo; al igual que el artículo 190 ibídem, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 190. DE LA LIBERTAD. Durante el trámite del recurso extraordinario de casación lo referente a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados con la impugnación, serán de la exclusiva competencia del juez de primera instancia. “4.8. Así las cosas y descartada la competencia tanto del juez de control de garantías como del juez ejecutor para proveer sobre las peticiones de libertad y similares formuladas después del anuncio del sentido del fallo pero antes de su ejecutoria, fuerza

concluir que el competente para conocerlas no es otro que el juez de conocimiento, ya que de aceptarse la posición del juzgado accionado, avalada por el a quo, equivaldría a sostener que aquellas personas que son objeto de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural en el curso del proceso no cuentan con la posibilidad de deprecar la sustitución de la misma en su lugar de residencia con arreglo a las causales previstas en el aludido articulo 314 sino hasta que la sentencia de condena emitida en su disfavor cobre firmeza; aseveración que a juicio de la Sala carece de todo sentido en tanto tornaría inane la consagración que hizo el legislador de dicha posibilidad pero sobre todo, violenta de manera flagrante su derecho a acceder a la administración de justicia y al debido proceso. “5. Por ende, la decisión de abstenerse de resolver el pedimento del actor constituye sin lugar a dubitaciones una circunstancia perversa que, ante la actual carencia de otro medio de defensa judicial para conjurarla, torna imperiosa la intervención del juez constitucional, haciéndose necesario que el funcionario demandado emita un nuevo pronunciamiento en el cual evalúe la procedencia y el cumplimiento de los requisitos por parte de JORGE ELIECER SILVA MERCHÁN, para hacerse acreedor a la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.” Página 11

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Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, la nueva postura y solución que ha adoptado la Corte Suprema de Justicia y que ahora acoge esta Sala es que, cuando el procesado o su Defensor reclaman la concesión de la prisión domiciliaria bajo el supuesto contemplado por la Ley 750 de 2002, es errado que el Juez de conocimiento se considere incompetente y, por esa circunstancia, no promueva acaudalar información (en los términos del art. 447 del C.P.P.) y se abstenga de resolver tal súplica en el fallo, en el que se insiste sería incorrecto que omitiera pronunciarse acerca de un aspecto activado por petición de parte y que es atinente a las condiciones de restricción de la libertad, que siempre será asunto correlacionado y no separable con la imposición de la pena que le corresponde al juez de conocimiento. Así como el Juzgador impone la sanción, le atañe de igual manera establecer las condiciones de su cumplimiento. Tal re-direccionamiento conceptual ya tuvo ocasión de ser esbozado por este Tribunal en decisión del 13 de octubre de 2015 con ponencia de la Dra. Dennys Marina Garzón (aprobado mediante Acta No. 347), en auto en el que se dictó: “Así entonces, en el caso que nos ocupa, a la señora Juez se deprecó la activación del instituto propio de la prisión domiciliaria, y en esa lógica, habría de examinarse el fondo de la petición de la abanderada de la Defensa, frente al subrogado de la prisión

domiciliaria, no solo en lo que incumbe al artículo 38 del Estatuto Represor, sino también en lo concerniente con las personas cabeza de familia en los términos de la Ley 750 de 2002, cuando media solicitud en tal sentido. “Resáltese además, que la prisión domiciliaria en la modalidad aludida, se relaciona en forma directa con un asunto sustancial y autónomo en punto de la forma en que habrá de cumplirse la pena, lo que involucra evaluar los subrogados y maneras de ejecución, debiendo entonces equiparársele a una arista de la prisión domiciliaria del art. 38 del Página 12

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal C.P. que, como derecho del procesado, es propio del Juez de la causa definirlo en el fallo, sobre todo cuando a raíz del rito seguido, a tal determinación le precede un espacio propicio para que las partes aporten los elementos que apoyen sus súplicas e, igualmente, para que en su defecto sean recaudados de oficio –art. 447 del C.P.P- .” Pronunciamiento que se respaldó jurisprudencialmente en reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia, del 19 de agosto de 2015 (Rad: 45853) en la que sobre el particular el Alto Tribunal concretó: “La Sala anota, a modo de consideración tangencial, que el sentenciado no era el funcionario facultado para resolver sobre la concesión del beneficio previsto

en la Ley 750 de 2002, al no considerarla como una proposición jurídica aislada, pues de ello no corresponde decidir a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en sede de vigilancia de la sanción, sino a los Jueces de Conocimiento al proferir sentencia. “En efecto, el sustento normativo de la facultad del Juez encargado de la vigilancia de la condena en punto a la sustitución de la pena privativa de la libertad, en el contexto de la Ley 906 de 2004 y como lo ha sostenido la Corporación en otras oportunidades, está establecido en el artículo 461 de esta codificación, de acuerdo con el cual aquél “podrá ordenar… la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. “Ese contexto legal remite entonces al artículo 314 ibídem –cuya aplicación en principio atañe al Juez de Control de Garantías al decidir sobre la sustitución de al medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de reclusiónque dispone, en cuanto interesa resaltar ahora, que “la detención preventiva en establecimiento carcelario -y por ende la pena privativa de la libertad en centro penitenciario, en sede de ejecuciónpodrá sustituirse por la del lugar de residencia… cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. “En contravía de ello, corresponde al Juez de la causa, como lo ha entendido

también la Corte, resolver sobre la viabilidad de favorecer al condenado con la prisión domiciliaria en la modalidad consagrada en la Ley 750 de 2002, así como en la prevista en los artículos 38 y siguientes de la Ley 599 de 2000.”3 (Resalta la Sala) 3 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 45853. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Página 13

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así pues, verificado que en este caso el Defensor ha esbozado, de forma palmaria, un pedimento que ya se ha definido es competencia del Juez de conocimiento, esta Sala, al igual que lo hizo el a quo, está llamada a pronunciarse de fondo, tal y como a continuación se dispone a hacerlo: 6.3. De la sustitución de la pena en razón a la calidad de padre cabeza de familia. Sin necesidad de preámbulos, tráigase a colación el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 que regula la prisión domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. Página 14

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la

sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Se desprende, pues, de lo antecedente que a la hora de revisar una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberá verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrá a cargo; (ii) no ha sido sancionado por delitos específicos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsión, secuestro o desaparición forzada, (iii) no posee antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados políticos, (iv) está dispuesto a asumir buena conducta y estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberá comprometerse por escrito, Página 15

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (v) Y finalmente, pero tratándose de la más elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea madre o padre cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2º explicita: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres también), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su

cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Último requisito que demanda de una seria pro-actividad probatoria, para conocer así con base en elementos de convicción sólidos que el peticionario en realidad, más allá que tener descendencia, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad, quienes no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. En respaldo de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que fungiendo como Juez Plural de tutela tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP-35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace Página 16

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”. 6.4. Caso en concreto. 6.4.1. Valga comenzar este acápite reseñando que hay eventos en los que alguno o algunos de los requisitos concurrentes que acaban de señalarse no se cumplen por el peticionario, habiendo también otras oportunidades en las que no se verifica que incumpla determinado requisito, pero tampoco se aportan pruebas que denoten que lo cumple, lo cual genera un vacío que impide que el Juez acceda a un sustituto de tan magna relevancia y tamañas repercusiones. Es decir, que tanto por incumplimiento de un requisito como por deficiencia probatoria en su acreditación se torna inviable el otorgamiento de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. 6.4.2. Pues bien, expresado lo anterior, comiéncese por reconocer que el señor JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ, tal y como lo enseña el proceso, no ha sido sancionado por alguno de los delitos que el legislador excluyó de la posibilidad del sustituto, estando juzgado por un delito de tráfico de estupefacientes que no menciona la norma. Página 17

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JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ Estupefacientes Confirma negativa prisión domiciliaria República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También se desprende de la actuación procesal que MEJÍA SÁNCHEZ es persona que con anterioridad no ha arrimado a los campos del derecho penal, pues con antelación a este proceso no reporta antecedentes penales por conducta punible alguna. A lo que se suma que se trata de una persona frente a la cual no obra en las actuaciones elemento de juicio para considerar que una vez ha iniciado el trámite penal en su contra se ha comportado de una manera social o jurídicamente inaceptable, lo cual se traduce ahora en su voluntad dirigida a acogerse a los compromisos que la Ley 750 de 2002 demanda. Empero, tras lo anterior aparece el interrogante por el requisito que se convirtió en bache en sede de primera instancia, como es si en verdad el señor JHON JAIRO MEJÍA SÁNCHEZ tiene la jefatura de su hogar, sin respaldo de su cónyuge ni otros miembros de la familia. Exigencia legal esencial que, conforme a lo discurrido, la Sala colegirá que no puede afirmarse que no se cumple, pero que al tiempo se considera no está suficientemente acreditada, presentándose rudimentos insuficientes para sellar por ahora, con la certidumbre que un sustituto tan importante reclama, que el sentenciado MEJÍA SÁNCHEZ realmente es el único benefactor actual de sus hijos. Se pasa a exponer: Página 18

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