TSDJ Manizales - SP20160004101 JOS

Tutela No. 20160004101

Accionante: José Norvey Rodríguez Herrera Accionado (a): Seccional CaldasSanidad Policía Nacional Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

Sala De Asuntos Penales Para Adolescentes Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 018 Manizales, Caldas, dieciocho (18) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que ha propuesto el apoderado de la señora GLORIA ELSY RODRÍGUEZ HERRERA (f. 6), quien obra como agente oficiosa de su hermano JOSE NORVEY, contra la sentencia fechada el 12 de julio de 2016, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y la salud, del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes señor JOSÉ NORVEY RODRÍGUEZ HERRERA, los cuales halló vulnerados por la EPS Salud Total S.A

II. ANTECEDENTES

1. A través de apoderado judicial, GLORIA ELSY RODRÍGUEZ HERRERA, obrando como agente oficiosa de su

hermano JOSE NORVEY, expresó que éste último presenta un grado de invalidez alto, hace más de veinte años, por causa de un accidente y por ello siempre dependió económicamente de sus padres, los cuales fallecieron. Su padre era pensionado de la Policía Nacional. Y para poder acceder a la sustitución de la pensión, debe valorarse dicho grado de incapacidad.

2. Después de varios trámites el médico laboral adscrito a la Clínica de la Policía, estableció que la historia clínica reposa en el Hospital de Caldas, sin que haya sido posible su ubicación, para los fines ya anotados. El accionante dice interponer la acción

contra la CLINICA DE LA POLICIA-La Toscana (Casur) Manizales). 2 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Estima en el concepto de la violación, que se ha infringido el derecho de petición.

3. Obra escrito de 28 de abril de 2016, por medio del cual GLORIA ELSY RODRÍGUEZ HERRERA, eleva derecho de petición a la “CLÍNICA DE LA POLICÍA” (f. 7), para que se valore la discapacidad de su hermano, habida cuenta de la imposibilidad de que en el Hospital de Caldas, se entregue la HC de su consanguíneo (f. 8). La misma señora (f. 34) reitera que su familiar tuvo un grave accidente hace 20 años –incluso con exposición de

masa encefálica--, por lo tanto su vida de relación es limitada; él dependió siempre de su padre y luego de su madre como sustituta de la pensión. Pero esta también recién falleció.

4. A fl 9 reposa la respuesta a dicho derecho de petición, informando que, no obstante haber recibido cerca de doscientos cincuenta mil historias clínicas, no reposa la de JOSÉ NORVEY RDORIGUEZ HERRERA (CC 10.241.455). Confrontar además respuesta actualizada del SES sobre ello (f. 29).

5. Al trámite fueron vinculados la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el SES y el Hospital de Caldas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes La Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional expone que es necesario esclarecer la fecha de estructuración de la invalidez, amén de la evaluación y posterior calificación. Cita una larga relación de antecedentes sobre el funcionamiento del tema de la Salud en la Policía Nacional, para aterrizar en lo que aquí interesa en el art. 6 del Ac 048 de 2007, respecto de los requisitos para acceder a la calificación de la invalidez. Allí se enlista la necesidad de la historia clínica del beneficiario. Y se aduce la carencia de ello, como el obstáculo para seguir adelante con el procedimiento tendiente a establecer la existencia de un grado de

invalidez (f. 27-28). 6.Al trámite se vinculó a Salud Total EPS-SS.A (f. 42) pues, se dice, a ella se encuentra afiliado José Norvey Rodríguez Herrera.

III. EL FALLO IMPUGNADO En el fallo a quo cita la legislación respecto de las entidades competentes para la calificación de la invalidez; se insiste además en la naturaleza de ser un derecho, dicha calificación. La decisión de primera instancia entiende que dicho derecho se ha desconocido y atribuye la responsabilidad de ello, a Salud Total

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes EPS, por cuanto a ella estuvo afiliado el señor Rodríguez Herrera, por mucho que hoy su afiliación se encuentre suspendida. IV.LA IMPUGNACIÓN La apelación procede del accionante quien disiente del fallo de instancia, por cuanto en su criterio la acción se dirigió contra la Clínica y no contra Salud Total EPS –aludiendo que esta no es idónea para ello—(f. 73). Insiste en que la dicha valoración, compete a la clínica La Toscana.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. En los términos del art 32 del D 2591 de 1991, a esta Sala compete desatar la alzada propuesta.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Problema jurídico 2. ¿Violan la Clínica La Toscana-Sanidad Policía Nacional y la EPS Salud Total, el derecho a la calificación del grado de invalidez del señor José Norvey Rodríguez Herrera, en el presente caso? El derecho a la calificación del grado de invalidez

3. Como bien lo ha enfatizado en sus varias oportunidades el área de Sanidad de la Policía Nacional, en los términos del Acuerdo 048 de 2007, posee la competencia para efectuar el proceso de establecimiento del grado de invalidez, del hijo del pensionado de esa entidad, SV JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ LINARES. Pero precisa de la HC del señor José Norvey, porque así se lo demandan las normas internas.

4. El a quo de oficio, consultado una base de datos, estableció que JOSE NORVEY estuvo afiliado a Salud Total EPS, pero dejó de observar que “está suspendido”. Así las cosas, la Sala no entiende porqué se da una orden y se vincula, a un ente con quien el agenciado no tiene una relación vigente y, desecha a quien –posiblemente-- tiene un mejor nexo, pero que además no niega su competencia para el trámite pedido.

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La calificación del grado de invalidez es un procedimiento que tiene múltiples instancias competentes. Mírese lo que dice la Corte Constitucional1: ““22. En el año 2012, mediante el artículo 142 del Decreto 019, se determinó quiénes son las autoridades o instituciones a las que corresponde hacer la valoración de la pérdida de capacidad laboral y cuándo debe acudirse a las Juntas de Calificación de Invalidez. La norma dispone: “El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad

deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)”. (Original sin negrilla). Es de resaltar que, posteriormente, el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012 adicionó un inciso al artículo anterior que establece: 1 T-399 de 2015 7 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes “Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen. A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.” Así las cosas, la citada normativa permite determinar la responsabilidad de efectuar la

calificación de pérdida de capacidad laboral en un primer momento, y quienes deben dirimir las posibles objeciones sobre el dictamen. La Corte encuentra que, en primera medida, de acuerdo con la normativa reseñada, corresponde a una serie de entidades adelantar la valoración de la disminución en la capacidad laboral, a saber, al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS. Cuando exista una controversia sobre la calificación de alguna de las señaladas entidades, ésta será resuelta, en primera instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y en segunda instancia, por la Junta Nacional. La presentación del dictamen ante las Juntas es una forma de ejercer el derecho a la defensa y contar con mayores oportunidades para definir el porcentaje final.

23. En primer lugar, con respecto a las EPS como sujeto obligado a practicar la calificación, vale precisar que ésta responsabilidad no recae únicamente sobre las entidades del régimen contributivo, sino también respecto de aquellas del régimen subsidiado. En virtud del principio a la igualdad resultaría absurdo prever garantías para quienes hacen un aporte económico al sistema, y no para quienes requieren una protección especial por su estado de vulnerabilidad y están afiliados a través del subsidio. Por lo tanto, es preciso señalar que las EPS del régimen subsidiado deben ser contempladas en el citado artículo del Decreto 019 de 2012, y en consecuencia, les corresponde adelantar el examen de pérdida de capacidad laboral a sus beneficiarios.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes La pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona en situación de discapacidad que requiere dicho examen para acceder a una pensión. Como se evidencia en las normas citadas, existe una disposición general en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993, la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer distinción alguna al régimen al cual pertenecen. La normativa general también ha señalado que las EPS del régimen subsidiado deben contar con un equipo interdisciplinario que adelante estos trámites. El Decreto 2463 de 2001, que antiguamente se ocupaba del funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, fue derogado casi en su integridad por el Decreto 1352 de 2013. Tan sólo mantuvieron vigencia dos artículos del Decreto 2463 de 2001, uno de ellos es el artículo 5, cuyo inciso 1º señala que las EPS-S deben contar con un personal adecuado para calificar la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, así: “Cada una de las entidades administradoras de riesgos profesionales, de las entidades promotoras de salud y de las administradoras del régimen subsidiado, deberán disponer de un equipo interdisciplinario para realizar la calificación por pérdida de la

capacidad laboral, el cual deberá contar con un médico con experiencia mínima específica en medicina laboral de un (1) año, un médico especialista en medicina física y rehabilitación con experiencia mínima específica de dos (2) años y un profesional diferente a las áreas de la medicina con formación en áreas afines a la salud ocupacional, con una experiencia relacionada de dos (2) años. Este equipo deberá efectuar el estudio y seguimiento de los afiliados y posibles beneficiarios, recopilar pruebas, valoraciones, emitir conceptos de rehabilitación en cada caso y definir el origen y grado de pérdida de la capacidad laboral.” Por lo tanto, la regla general sobre Juntas de Calificación de Invalidez que actualmente está reglamentada en el Decreto 1352 de 2013, mantuvo la obligación que señalaba el Decreto 2463 de 2001, de las EPS del régimen subsidiado de contar con personal idóneo para hacer la calificación de pérdida de capacidad laboral.

24. En consecuencia, en criterio de esta Sala, resulta claro que corresponde a las entidades señaladas en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 la calificación de pérdida de capacidad laboral de sus usuarios. Además, que en relación con las obligaciones en materia de salud, las EPS del régimen subsidiado también tienen el deber de efectuar dicha valoración, en virtud de la importancia del derecho involucrado y porque, precisamente por la relevancia de esta garantía no es un servicio que se pueda negar a la población más vulnerable, ni mucho menos se puede ofrecer de forma diferenciada según la contribución económica que el usuario aporta al sistema.

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25. En segundo lugar, en relación con la posibilidad de acudir a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, es relevante señalar que según el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que reformó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, éstas actúan cuando existen objeciones contra los dictámenes de las entidades que están obligadas inicialmente. En consecuencia, por regla general, no se acude a ellas en primera instancia.

El Decreto 1352 de 2013, “[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”, se ocupa del trámite que se debe dar a las inconformidades contra los dictámenes de pérdida de capacidad laboral emitidos por las entidades señaladas en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. En ese sentido, explica cuál es el procedimiento para que tales entidades alleguen las calificaciones. Ahora bien, sólo de forma excepcional, es posible que los interesados acudan directamente a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, cuando no hayan obtenido la calificación por parte de las entidades responsables, o cuando la EPS se niegue a remitir su caso cuando debe hacerlo. El artículo 29 del Decreto 1352 de 2013 señala:

“ARTÍCULO 29. CASOS EN LOS CUALES SE PUEDE RECURRIR DIRECTAMENTE

ANTE LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. El trabajador

o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos: a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta. Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitación pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado por las instituciones de seguridad social. b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación de la inconformidad, conforme al artículo 142 del Decreto número 19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. La solicitud ante la Junta en los casos de recurrirse directamente deberá estar acompañada de la copia de la consignación de los honorarios, carta u oficio dándole aviso a su Entidad Promotora de Salud, Administradora de Riesgos Laborales y 10 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Entidad Administradora del Sistema General de Pensión, y los documentos que estén en poder del solicitante de conformidad con el artículo 30 del presente decreto, que

debe contener la calificación en primera oportunidad, razón por la cual, solo en este caso, las juntas no exigirán el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en dicho artículo, sino que pedirán a las entidades correspondientes los documentos faltantes. PARÁGRAFO 1o. Cuando el trabajador solicitante recurra directamente a la Junta de Calificación de Invalidez conforme con lo establecido en el presente artículo, deberá manifestar por escrito la causal respectiva. En tal caso, el Director Administrativo de la Junta de Calificación de Invalidez determinará la entidad de seguridad social a la cual le corresponde el pago de los honorarios y procederá a realizar el respectivo cobro a la Administradora de Riesgos Laborales o Entidad Administradora del Sistema General de Pensiones según corresponda, a través de las acciones de cobro judicial ante los jueces laborales, en la que solicitará el pago de intereses y costas del proceso y deberá presentar la correspondiente queja ante las diferentes autoridades administrativas, sin que se suspenda el trámite ante la junta por la falta de pago de honorarios.”

26. Conforme con lo anterior, por regla general las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez intervienen para dirimir las controversias sobre los dictámenes emitidos por las entidades obligadas en el primer inciso del artículo 142 del Decreto 019 de

2012. De forma excepcional, es posible que la personas interesadas en recibir una pensión acudan directamente a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez con el fin de obtener la calificación de su pérdida de capacidad laboral, para lo cual deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1352 de

2013.”

5. El Área de Sanidad de la Policía Nacional tiene adscritas

funciones en la materia, según lo relató la Jefe local de dicha área; pues, se comporta como una EPS del sistema general, a pesar de su especificidad (art. 279 Ley 100 de 1993). En tal sentido, y según se colige del trascrito fallo de la Corte Constitucional, bien podía 11 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes emprender el procedimiento de valoración del estado de invalidez, deprecado por la agente oficiosa. Pero además debe enfatizarse en que el mínimo vital de una persona que posee una protección reforzada, dado su estado de salud mental, es objeto de especial atención por el Estado: “Así las cosas, en la actualidad, en los términos de la sentencia T157 de 2006, proferida por esta misma Sala de Revisión, en lo que concierne al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, si bien existe una disposición expresa según la cual únicamente son beneficiarios del mismo los hijos mayores de 18 años que padezcan una invalidez absoluta y permanente, también lo es que desapareció del ordenamiento jurídico la norma que definía con precisión el alcance del mencionado concepto, motivo por el cual, al momento de examinar si una persona es o no beneficiaria del referido subsistema deberán tenerse en cuenta: (i) las disposiciones constitucionales concernientes a los sujetos de especial protección; (ii) las diversas disposiciones internacionales que regulan el tema de la discapacidad

mental; (iii) las particularidades del caso concreto, y (iv) las pruebas técnicas que se le hubiesen practicado al accionante.”2 Para el caso, la indefinición en que permanece el esclarecimiento del estado de salud del actor, ocluye todas sus demás posibilidades de seguridad social. La Historia clínica

6. Bien se sabe que a lo imposible, nadie está obligado, y que las negaciones indefinidas, no pueden probarse. Por ello debe

2 Corte Constitucional. T-147/08 12 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes hacerse ver que se está ante un hecho que no ha merecido discusión y es el posible estado de invalidez en que se encuentra el agenciado (art. 83 C. Pol.). Así las cosas, el no hallazgo de la HC de Rodríguez, no puede constituirse en una traba formal –enteramente superable con un examen clínico detallado—que haga nugatorio su derecho a posiblemente sustituir la acreencia pensional de su padre. En efecto si el SES de manera doble –a la petente y al juzgado a quo—informó la imposibilidad de hallar la dicha historia del accidente sufrido por Rodríguez hace ya más de veinte años, ello debe remediarse. Y el saber médico sabrá cómo hacerlo. No será la Sala quien indique cómo debe procederse, porque carece del conocimiento específico.

7. En tales condiciones, se ordenará a la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional, Jefe Área de Sanidad de Caldas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo dé inicio al proceso administrativo complejo de calificación del estado de invalidez del señor JOSÉ NORVEY RODRÍGUEZ HERRERA (CC 10241455), según las normativas pertinentes al uso, para la solución del caso planteado por el aquí actor, iniciando 13 Tutela No. 20160004101

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes con el establecimiento de su actual estado de salud, conforme al saber médico, y ante la carencia de historia clínica.  Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley i) CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación en cuanto tuteló los derechos a la seguridad social y la salud del señor JOSÉ NORVEY RODRIGUEZ HERRERA, pero ii) LA MODIFICA en cuanto el proceso de establecimiento del grado de invalidez, según las normas vigentes, lo efectuará la Jefatura del Área de Sanidad—Seccional Caldas, de la Policía Nacional. En consecuencia iii) ORDENA a la Jefatura del Área de Sanidad—Seccional Caldas, de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, dé inicio al proceso administrativo complejo de calificación del estado de invalidez del señor JOSÉ NORVEY RODRIGUEZ

HERRERA, según las normativas pertinentes al uso, para la solución del caso planteado por el aquí actor, iniciando con el establecimiento de su actual estado de salud, conforme al saber médico, y ante la carencia de historia clínica. 14 Tutela No. 20160004101

Accionante: José Norvey Rodríguez Herrera Accionado (a): Seccional CaldasSanidad Policía Nacional Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

ALVARO JOSÉ TREJOS BUENO

Daniel Ortega Jiménez Secretario 15