TSDJ Manizales - SP20160023301-DEI

Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

Accionante: Deicy Vega Laguna

Accionada: EPS ASMETSALUD y DTSC

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 280 Manizales, Caldas, cinco (05) de octubre del dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por la EPS ASMETSALUD, contra la sentencia del cinco (05) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (C), por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud, a la vida, integridad personal y derecho al mínimo vital

del señor HIPOLITO VEGA DUCUARA.

II. ANTECEDENTES La señora Deicy Vega Laguna, actuando como agente oficiosa de su padre, manifestó que su progenitor cuenta con 98 años de edad, actualmente se encuentra afiliado a la EPS

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ASMETSALUD; añadió que no posee trabajo ni ostenta ningún tipo de mesada pensional, por tanto se encuentran en condiciones

de pobreza. Señaló que su padre ha sido diagnosticado con: “HTA,

SECUELAS DE ECV, IVU, HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA

SECUELAS, EPOC GOLD 1, ESCARA SACRA GRADO 2,

INCONTINENCIA MIXTA, DERMATITIS ATÓPICA, HERNIA

UMBILICAL, NEFROPATIA CRONICA Y DESNUTRICIÓN

SEVERA”.

Reveló que como consecuencia de lo anterior, los médicos especialistas le ordenaron: Pañal tena slip talla L total para el mes 1201 (orden vigente hasta el 18 de julio del año avante), Dermoestimulina crema2 (medicamento NO POS), suplemento nutricional con formula polimérica libre de lactosa para nutrición entera –ensure x 400 g lata3(medicamento NO POS). Indicó que no cuenta con los recursos económicos para costear los gastos que se generan de las enfermedades de su padre, como tampoco las costas de las cuotas moderadoras o copagos, señaló que de no continuar con el tratamiento la vida de su ascendiente estaría en riesgo. 1 Orden a Folio 6 y seguidamente justificación. 2 Orden a Folio 13, justificación Folio16 3 Orden a Folio 9, justificación Folio 10 2 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y al mínimo vital, a su vez, ordenar

que se cubra el tratamiento integral para las patologías que de su enfermedad se derive con posterioridad. Además, deprecó el suministro de los medicamentos POS y NO POS que requiere su señor padre de manera puntual y precisa, como también que se le exima de cancelar dinero correspondiente a copagos o cuotas moderadoras debido a su precaria situación económica.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La EPS-S ASMETSALUD en respuesta a la acción de tutela manifestó que los medicamentos requeridos se encuentran excluidos del POS, por lo tanto asiste a la Dirección Territorial de Salud de Caldas autorizar los mismos. Excluyéndose la EPS-S ASMETSALUD de posible vulneración de derechos fundamentales del afectado.

Relacionó normatividad que regula el régimen subsidiado, mencionó la Resolución No. 5221 del año 2013, a través de la cual se actualiza el plan obligatorio de salud --de obligatorio cumplimiento para ASMETSALUD—y con fundamento en esto, argumentaron solo poder autorizar servicios y procedimientos que 3 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal expresamente se establezcan, sin posibilidad de apartarse de la normatividad. Por lo anterior, arguyó no poder autorizar los servicios requeridos, pues de lo contrario la entidad actuaría en contravía de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Concluyó también la accionada que, la imposibilidad de recobrar por servicios excluidos del POS generaría detrimento

patrimonial para la entidad y además sería objeto de investigaciones y sanciones a que haya lugar. En conclusión, solicitó su desvinculación del trámite tutelar, ordenar a la DTSC la entrega de los medicamentos NO POS y en caso de la entidad incurrir en gastos ordenar el recobro ante el Ministerio de Salud y Protección Social del 100% de los valores asumidos.

2. La Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC expresó que conforme al acuerdo No. 27 de 2011 la EPS subsidiada es la entidad competente para realizar los trámites y llevar a cabo la atención que demanda el afectado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la situación actual la genera un trámite administrativo y que por tal motivo será la EPS la encargada de dirimir la instancia legal. Solicitó desestimar las pretensiones deprecadas en contra de la Territorial de Salud de Caldas, a su vez, que se ordene a la EPS-S ASMETSALUD asumir la atención de salud requerido por la accionante, así como concederle la facultad de recobro ante el FOSYGA si llegara a incurrir en gastos.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en fallo del cinco (5) de septiembre del año dos mil dieciséis, en primer lugar se refirió al derecho a la salud, para posteriormente aludir a la atención en salud en las personas de especial protección.

Seguidamente, el a quo expuso criterios de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud y entidades territoriales frente al suministro de medicamentos POS y NO POS, así como también lo concerniente a la facultad de recobro inter-administrativo. Estableció en relación a la facultad de recobro que, la Corte Constitucional, ha sido clara en cuanto a ello, y por consiguiente no se requiere de una orden judicial para que una EPS pueda 5 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal repetir contra otra entidad en razón de los valores que asuma y que no se hallen dentro de su competencia. Adujo que existe violación a los derechos fundamentales del señor Vega Ducuara, es decir, concurre negación por parte de la entidad prestadora de servicio de salud y por lo tanto se pone en riesgo sus garantías constitucionales, y se debe evitar un daño irremediable en la vida y la salud del señor Hipolito Vega Ducuara. Por tal motivo, ordenó tutelar los derechos incoados por la accionante, el suministro de los insumos requeridos, así como también disponer el tratamiento integral, y abstenerse de conceder facultad de recobro.

V. IMPUGNACIÓN La EPS-S ASMETSALUD expuso sus motivos de inconformidad, se opuso rotundamente a la desvinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas ya que ésta es la encargada de prestar los servicios de salud NO incluidos en el

POS. Estableció que se ha brindado de manera integral el servicio de salud al señor Vega Ducuara. Por otra parte, recrimina la abstención del juez de instancia de pronunciarse sobre la facultad de recobro ante la DTSC. 6 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En suma, objeta la entidad, en primer lugar que se les conceda el derecho de recobro a la DTSC cuando incurran en gastos de servicios catalogados como NO POS-S. En ese orden de ideas ruega instar, a ambas entidades, el cumplimiento de sus deberes de acuerdo con sus competencias legales.

VI. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) derecho a la salud de las personas de la tercera edad, (ii) del tratamiento integral; y, por último, se analizará la (iii) facultad de recobro a través de la acción de tutela.

Derecho a la salud de las personas de la tercera edad 7 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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3. El Alto Tribunal Constitucional en múltiples pronunciamientos se ha referido a la cobertura del servicio de salud de las personas de edad avanzada, al respecto en sentencia T-056 del 2015 se anotó: “Dado que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y las entidades prestadoras de salud están obligadas a prestarles la atención médica que requieran, la Corte ha considerado que una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona de la tercera edad cuando niega un servicio, medicamento o tratamiento incluido o excluido del POS, cuya necesidad ha sido determinada por un médico o por la patología que padece resulta evidente4. En efecto, la protección reforzada se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que el usuario requiera, lo cual implica, de ser necesario el suministro de medicamentos, insumos o prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud.” (Negrilla fuera del original).

En este sentido, en la sentencia T-091 de 2011, señaló la Corte que el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud en los adultos mayores, “implica el deber de brindar la atención completa en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior es reforzado por el mandato constitucional de una mayor protección al derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad y la obligación del Estado de garantizar la prestación del derecho a la seguridad social (Art. 13 y 46 CP).”

No obstante, dado el pronunciamiento del máximo guardián de la Carta, se demuestra que efectivamente la EPS debe cubrir el servicio que está demandando el afectado.

4. Allí mismo, se habla de la justiciabilidad del derecho a la salud, así: 4 Sentencias T-760 de 2008, T 365 de 2009 y T-554 de 2003.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La justiciabilidad de los derechos se refiere a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que una determinada garantía sea protegida por el juez de tutela. En particular, frente al derecho a la salud surge cuando se verifica: 1Que no se reconocen prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud a pesar de que: i) los servicios, insumos o tratamientos pertenecen al POS; ii) fue ordenado por el médico tratante; y iii) la entidad prestadora del servicio de salud negó la atención referida por razones ajenas a un criterio estrictamente médico. 2No se reconocen prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que se requiere de manera urgente pero las personas no pueden acceder a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos casos la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud y ordenar servicios excluidos del POS, siempre que: i) la prestación sea necesaria para recuperar o preservar la salud o para evitar que la enfermedad o alteración en la salud

genere condiciones de existencia contrarias a la dignidad humana; (ii) exista el concepto, la recomendación, o la prescripción médica, suscrita por el profesional de la salud tratante; (iii) no se encuentre un sustituto de igual efectividad en los planes básicos de salud, aspecto que deberá ser demostrado por la entidad accionada; iv) el paciente o su grupo familiar carezca de la capacidad económica necesaria para asumir el costo del insumo. En atención a las razones aducidas para negar el suministro de pañales, pañitos, silla de ruedas, servicio de enfermera y transporte y otros insumos, en los casos en revisión, es preciso examinar con mayor detenimiento el alcance del requisito de existir orden del médico tratante y, en tratándose de prestaciones No POS, lo relativo a la capacidad económica del paciente.

4. En el presente trámite constitucional se logró determinar la insuficiencia económica del señor Vega Ducuara, como la de su familia -en este caso quien actúa como su agente oficiosa, su hijacabe advertir, que el pedimento del aquí afectado se determina como necesario para no debilitar más su estado de salud.

Del tratamiento integral 9 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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5. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que

sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología5. No hay duda alguna de que la patología que presenta el señor Vega Ducuara, afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad.

6. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer mención a que éste, no es sólo el complemento para el óptimo control de un padecimiento, sino que además también es la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas.

7. Es extensa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al identificar y establecer que: “Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas.

Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, 5 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva 10 Tutela 2ª Instancia No. 2016-00233-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados,

personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas De la facultad de recobro

8. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”6 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010,

proferido por el máximo Tribunal Constitucional. En consecuencia, la entidad territorial o el FOSYGA no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

9. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un 6 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución

de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas. Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 14