TSDJ Manizales - SP20168023201 JUL

Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 236 Manizales Caldas, veintitrØs (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO Resuelve la Sala, la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por el apoderado del seæor JJUULLII``NN AANNDDRR(cid:201)(cid:201)SS CCAALLVVOO AARRAANNGGOO, a quien el Juzgado Promiscuo Municipal de Sup(cid:237)a (C), hall(cid:243) responsable del iill(cid:237)(cid:237)cciittoo ddee VVIIOOLLEENNCCIIAA IINNTTRRAAFFAAMMIILLIIAARR,, imponiØndole pena de prisi(cid:243)n de SETENTA Y DOS (72) meses e inhabilitaci(cid:243)n para el desempeæo de funciones pœblicas por el mismo tØrmino, negÆndole el subrogado que norma el art. 63 CP.

1 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. HECHOS Los hechos fueron descritos en el escrito acusatorio,

de la siguiente manera: “El d(cid:237)a 01 de mayo de 2016, a las 15:15 horas fue capturado en circunstancias de flagrancia, en la carrera 10 no. 22a-26 del barrio Popular del municipio de Sup(cid:237)a, el seæor JuliÆn AndrØs Calvo Arango, como autor de una conducta punible de Violencia Intrafamiliar; se dice en el informe de polic(cid:237)a que le citado seæor acababa de golpear a su compaæera y aclara que acudieron al lugar en raz(cid:243)n de reporte que recibieron... En noticia criminal interpuesta por la seæora Martha Liliana GaæÆn Andica, narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se presentaron los hechos.., que un momento despuØs ella se fue para el parque y de all(cid:237) lo llam(cid:243) (a su compaæero, el seæor Calvo Arango) y el manifest(cid:243) que ya se encontraba en la casa, que bajara que la estaba esperando, indica que cogi(cid:243) una moto y se fue y al llegar a su residencia, su esposo volvi(cid:243) y la cogi(cid:243) a golpes, le peg(cid:243) puæos y patadas, dice como pudo se fue al patio y de all(cid:237) pidi(cid:243) a sus vecinos que llamaran a la Polic(cid:237)a y as(cid:237) sucedi(cid:243) y momentos mÆs tarde llegaron los uniformados... A ra(cid:237)z de la violencia de que fuera v(cid:237)ctima, la denunciante asisti(cid:243) al servicio de urgencia del Hospital Local y all(cid:237) el mØdico que la

atenci(cid:243)n manifiesta que la paciente presenta un cuadro cl(cid:237)nico anotado de politraumatismos"

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL La audiencia de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento, tuvo suceso el d(cid:237)a 2 de mayo de 2016 (f. 4). La acusaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo el 17 de junio de 2016 (f. 25). La preparatoria se adelant(cid:243) el 8 de julio de

2 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2016 (f. 30). El juicio se llev(cid:243) a cabo los d(cid:237)as 26 de agosto (f. 40) y 26 de septiembre (f. 51).

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA En primer lugar, la falladora a quo, se adentr(cid:243) en el tema de la factible nulidad, por carencia de adecuada defensa tØcnica. Expres(cid:243) que para que una nulidad de tal jaez prosperara, deber(cid:237)a el nuevo defensor probar i) el tipo de irregularidad; demostrar su existencia; iii) determinar la manera en que la misma comporta un vicio de garant(cid:237)a o estructura y; iv) explicar la trascendencia del yerro sobre la validez de lo actuado.

Para la sentenciadora de primer grado, es claro que en el sub judice, en desarrollo de las audiencias precedentes, el acusado fue debidamente acompaæado y asesorado por profesional del derecho id(cid:243)neo, desde los albores del trÆmite procesal, quien cumpli(cid:243) acertadamente sus deberes, sin que pueda considerarse falta de defensa tØcnica una determinada posici(cid:243)n defensiva. Las alegaciones de la nueva defensa no se demostraron suficientemente. Descalific(cid:243) al anterior defensor afirmando que 3 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal carece de las m(cid:237)nimas habilidades para litigar en el sistema penal acusatorio pero no se indic(cid:243) el tipo exacto de la irregularidad atribuible al litigante que ejerci(cid:243) la defensa tØcnica durante el juicio. Ello porque, si bien alega que la seæora Martha Liliana GaæÆn Andica, no estaba o no estÆ relevada del deber de declarar merced a que, segœn el dicho del nuevo defensor, ella no es la esposa del procesado (demostrar su existencia), no acredita que esa negativa a declarar procediera de la iniciativa o de la influencia del defensor como parte de una estrategia (determinar la manera en que la misma comporta un vicio de garant(cid:237)a o estructura). Pero tampoco seæala quØ podr(cid:237)a haber declarado la seæora

GaæÆn Andica que incidiera de manera diferente en las resultas de la instancia (explicar la trascendencia del yerro sobre la validez de lo actuado), pues Østa bien pudo efectuar un relato que corroborara los hechos y circunstancias que generaron el sentido del fallo condenatorio. Desechada la nulidad, la a quo se adentra en el estudio de los elementos t(cid:237)picos del delito, de cara a su estructuraci(cid:243)n dogmÆtica para el caso concreto. 4 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo que ataæe al concepto familia la a quo trascribi(cid:243) sin comillas los conceptos insertos en el fallo SC15173-2016, Radicaci(cid:243)n n.(cid:176) 05001-31-10-008-2011-00069-01 (sala de Casaci(cid:243)n Civil de la CSJ), a efectos de demostrar c(cid:243)mo la relaci(cid:243)n de quienes deciden formar una comunidad de vida permanente, originan el concepto de familia1. Asimismo, muestra c(cid:243)mo los policiales que acudieron al sitio de los hechos, observaron a la seæora GaæÆn en el piso, quejÆndose, con seæas de los golpes recibidos, por lo que procedieron a llevarla al centro sanitario. Igualmente, capturaron en flagrancia al aqu(cid:237) procesado.

De otra parte, expresa la a quo, que CALVO y GA(cid:209)`N “cuando menos para la Øpoca de los hechos que aqu(cid:237) se averiguaron, eran pareja, compaæeros permanentes, pues ademÆs de residir en la misma vivienda, compartir techo, la dama al negarse a declarar contra el seæor Calvo Arango revel(cid:243) su (cid:237)ntima convicci(cid:243)n de la existencia de una relaci(cid:243)n marital con Ænimo de permanencia, singularidad y publicidad. No otra situaci(cid:243)n puede deducirse de su manifestaci(cid:243)n y del comportamiento pasivo, tranquilo y sereno del procesado frente a tales expresiones.” 1 SC15173-2016, Radicaci(cid:243)n n.(cid:176) 05001-31-10-008-2011-00069-01 (Sala de Casaci(cid:243)n Civil); 5 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por todo ello, no le cabe duda de la responsabilidad en el hecho, achacable al aqu(cid:237) procesado.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N

1. El seæor defensor se opone al fallo de condena, para lo cual esgrime como razones las siguientes: No se demostr(cid:243) que las partes vivieran bajo el mismo techo ni tuviesen una relaci(cid:243)n sentimental; se comete as(cid:237), un error evidente que da al traste con la sentencia condenatoria –dice-.

Afirma que ni la agraviada ni ninguna otra persona, dan fe de la existencia de esa relaci(cid:243)n, pues, aunque la seæora Martha Liliana en la entrevista rendida a la polic(cid:237)a judicial, se presenta como la esposa del seæor JuliÆn AndrØs (escœchese el audio en el minuto 40 segœn lo referencia el testigo) ello no es cierto, pues, no se acredit(cid:243) con un registro civil de matrimonio dentro del PROCESO. Aduce que su cliente le ha dicho que no ten(cid:237)an relaci(cid:243)n de pareja, aunque advierte que as(cid:237) consta en la entrevista. 6 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agrega que se trata de pruebas de referencia, pues, ninguna de las personas nombradas en la entrevista fueron convocadas para dar cuenta de los hechos; asimismo, que el dicho de los oficiales es de referencia pues, ellos no vieron agresi(cid:243)n alguna: “los policiales no vieron sangre, la cara roja de la v(cid:237)ctima pudo haber obedecido al llanto” (sic).

2. La Fiscal(cid:237)a refut(cid:243) las razones de la defensa; para ello adujo que la agredida se neg(cid:243) a declarar en juicio, en raz(cid:243)n de ser la compaæera permanente de JuliÆn AndrØs Calvo.

Relata que “expresamente, desde el primer momento, que tiene una relaci(cid:243)n marital, una uni(cid:243)n permanente con su denunciado, manifestaci(cid:243)n que le hace a la polic(cid:237)a de vigilancia en casos de captura en flagrancia, al mØdico legista e inclusive en su propia Noticia Criminal, v(cid:237)nculo que nunca se puso en duda, que nunca discuti(cid:243) el seæor CALVO ARANGO, ni en la legalizaci(cid:243)n de captura, tampoco en la imputaci(cid:243)n y mucho menos en la acusaci(cid:243)n, como puede verse, el v(cid:237)nculo de pareja sentimental entre estas dos personas no amerita duda alguna, por ello, no se le pod(cid:237)a obligar a que vertiera su declaración como lo insinúa el defensor del enjuiciado”. Por lo demÆs el hecho fue observado en flagrancia; la polic(cid:237)a concurri(cid:243) por que se le llam(cid:243): “acudieron a la residencia de la víctima a quien encontraron tirada en el piso del patio de la casa, llorando por el dolor que ten(cid:237)a en raz(cid:243)n de unos golpes propinados por su pareja sentimental, segœn manifestaci(cid:243)n que ella misma les hiciera; les inform(cid:243) que acababa de ser 7 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

golpeada por su pareja sentimental; raz(cid:243)n por la cual los policiales procedieron a trasladarla al Hospital local para que fuera atendida por urgencias y all(cid:237) se estableci(cid:243), a travØs del mØdico de urgencias ese maltrato f(cid:237)sico, ademÆs, certific(cid:243) que efectivamente la seæora Martha Liliana Gaæan presentaba escoriaciones en diferentes partes de su cuerpo, entre otros aspectos.”

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Segœn lo manda el art. 34-1(cid:176) del C. de P.P., a esta Sala corresponde ocuparse de la alzada propuesta.

Problema jur(cid:237)dico 2. ¿Se encuentran probados los elementos t(cid:237)picos del delito de la Violencia intrafamiliar en el caso sub judice? La violencia intrafamiliar

3. Una de las preocupaciones mÆs sentidas del œltimo tiempo, es la iniciativa de erradicar todas las formas de violencia y discriminaci(cid:243)n contra la mujer. No es un asunto reciente, la violencia domØstica; por mor de la idiosincrasia machista de

8 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nuestros pueblos, se pretendi(cid:243) hacer creer que «golpear en la casa», era un acto intrascendente. La violencia domØstica se convirti(cid:243) as(cid:237), en casi una epidemia.

Esto ha llevado a que el legislador percibido de ello, decida tambiØn proteger penalmente, el bien jur(cid:237)dico de la armon(cid:237)a familiar. Esta evoluci(cid:243)n la ha mostrado la Corte Suprema: “«El Constituyente de 1991 (art(cid:237)culo 42) impuso al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la protecci(cid:243)n integral de la familia, y estableci(cid:243) que cualquier forma de violencia en ella es considerada destructiva de su armon(cid:237)a y su unidad, por lo que debe ser sancionada conforme a la ley. Atendiendo ese mandato, se expidi(cid:243) la Ley 294 de 1996, que en su art(cid:237)culo 22 elev(cid:243) a la categor(cid:237)a de delito todo maltrato f(cid:237)sico, s(cid:237)quico o sexual que realice una persona sobre cualquier miembro de su nœcleo familiar, y enumer(cid:243) quiØnes, para los efectos de ese cuerpo normativo, conforman la familia. (...) Aunque con posterioridad, la Ley 575 de 2000 modific(cid:243) parcialmente la 294, ninguna variaci(cid:243)n sufri(cid:243) el tipo penal descrito, en tanto su objeto fue establecer mecanismos alternos y complementarios de soluci(cid:243)n de conflictos. Luego, se expidi(cid:243) la Ley 599 de 2000 (C(cid:243)digo Penal), que en su art(cid:237)culo 229 no solo incorpor(cid:243) ese injusto como aut(cid:243)nomo, sino que precis(cid:243) su carÆcter subsidiario, esto es, que se incurrirÆ en Øl siempre que la conducta no constituya delito reprimido con pena

mayor; y agreg(cid:243) que la sanci(cid:243)n se aumentar(cid:237)a si recae sobre un menor. MÆs tarde, la Ley 882 de 2004 modific(cid:243) el aludido precepto para ampliar la lista de los sujetos pasivos respecto de quienes se agrava y darle as(cid:237) una mayor protecci(cid:243)n a la mujer, al anciano, a los disminuidos f(cid:237)sicos, sensoriales y psicol(cid:243)gicos y a los que se encuentren en estado de indefensión. Adicionalmente, suprimió la expresión “sexual”. Finalmente, la Ley 1142 de 2007, en su art(cid:237)culo 33, modific(cid:243) de nuevo el 229 de C(cid:243)digo Penal, para aumentar las penas all(cid:237) establecidas, e incluir, como sujeto activo de la conducta, a quienes estØn encargados del cuidado de uno o varios miembros de la 9 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal familia en su domicilio o residencia. En esa normativa tambiØn dispuso el legislador que el delito no es querellable y, por ende, no conciliable y, aunque la Ley 1453 de 2011, en el art(cid:237)culo 108, volvi(cid:243) a incluirlo dentro de los perseguibles a petici(cid:243)n de parte, tal requisito se suprimi(cid:243) con la Ley 1542 de 2012, art(cid:237)culo 2».

4. As(cid:237) las cosas, deviene claro entonces que lesionar, f(cid:237)sica o s(cid:237)quicamente a quien hace parte de ese grupo familiar, no es un

acto balad(cid:237). Esto dice el CP.: “ARTICULO 229. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. Art(cid:237)culo CONDICIONALMENTE exequible Art(cid:237)culo modificado por el art(cid:237)culo 33 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: El que maltrate f(cid:237)sica o sicol(cid:243)gicamente a cualquier miembro de su nœcleo familiar, incurrirÆ, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisi(cid:243)n de cuatro (4) a ocho (8) aæos. La pena se aumentarÆ de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) aæos o que se encuentre en incapacidad o disminuci(cid:243)n f(cid:237)sica, sensorial y psicol(cid:243)gica o quien se encuentre en estado de indefensi(cid:243)n. PAR`GRAFO. A la misma pena quedarÆ sometido quien, no siendo miembro del nœcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente art(cid:237)culo”.(subrayas agregadas) Sobre el tipo penal en comento se ha dicho: “[…]Es tarea nuestra establecer hasta dónde las violaciones que aquí pueden presentarse a la delicada estructura de la familia encuentran su acogida dentro de esta

sede, puesto que representar(cid:237)an atentados que, debido a la inclusi(cid:243)n de la f(cid:243)rmula subsidiaria, deber(cid:237)an mirarse como paso previo alejados de su posibilidad de inclusi(cid:243)n en otros dispositivos descriptores de comportamientos humanos. Los mÆs obvios ser(cid:237)an: las lesiones personales dolosas que en su forma mÆs atenuada se ubicar(cid:237)an dentro de la clase generadora de incapacidad personal que no sobrepase los treinta d(cid:237)as, cuya pena 10 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal serÆ la de prisi(cid:243)n de uno a dos aæos, que al concurrir con la circunstancia especificada en el art(cid:237)culo 104 ordinal primero, dejar(cid:237)a la sanci(cid:243)n casi idØntica a la recogida en el tipo de violencia intrafamiliar; el constreæimiento ilegal tambiØn con una sanci(cid:243)n escalafonada, de 1 a 2 aæos de prisi(cid:243)n, pero por la circunstancia de agravaci(cid:243)n descrita en el numeral 3 del art(cid:237)culo 183 arrojar(cid:237)a un resultado bastante similar al establecido en el art(cid:237)culo que venimos comentando, las injurias simples y por v(cid:237)as de hecho para los cuales la previsi(cid:243)n sancionatoria es la misma que para la violencia intrafamiliar. Desde

luego que aqu(cid:237) tiene plena cabida la hip(cid:243)tesis que figura como agravante espec(cid:237)fica de realizarse el comportamiento contra un menor de edad, œnica que permitir(cid:237)a deducir la aplicabilidad del tipo objeto de nuestro estudio. Pero, como se ve, las posibilidades de invocaci(cid:243)n de este art(cid:237)culo estar(cid:237)an circunscritas a eventos tales como lesiones culposas, golpes sin ninguna secuela, gritos, insultos, gestos amenazantes, utilizaci(cid:243)n de palabras fuertes, lanzamiento de objetos, prohibiciones de hacer y otros actos que de acuerdo con las costumbres resulten portadores de violencia. Otro aspecto que nos parece fundamental es el relacionado con la generaci(cid:243)n de resultados culposos alcanzados merced a la verificaci(cid:243)n de maltratos que puedan ser tenidos como dolosos, situaci(cid:243)n en la cual deberÆ, antes, hacerse una prospecci(cid:243)n hacia las penas que corresponder(cid:237)an, para determinar, de acuerdo con su monto, cuÆl ser(cid:237)a invocable, pues es factible que se incurra en homicidio o lesiones de ese carácter….”2 Caso concreto

5. La defensa ha enfilado su opugnaci(cid:243)n en dos sendas: la i), negando la existencia de un v(cid:237)nculo que haga existente una “relación familiar” entre Calvo y Gañán, y por ende, inaplicable el tipo escogido para adecuar la conducta investigada. La ii), infirmando la existencia de una verdad mÆs allÆ de la duda

razonable, en punto de la existencia del maltrato y su probanza. Advirti(cid:243) s(cid:237), la defensa, que argumentar(cid:237)a sobre una pretensa 2 Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. JosØ Guillermo Ferro Torres. Universidad Externado de Colombia. PÆgs. 494-495 11 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nulidad por ausencia de defensa tØcnica (f. 98), pero en su libelo nunca desarroll(cid:243) ese (cid:237)tem. Pues bien. Es cierto que la seæora GaæÆn us(cid:243) el privilegio de no declarar3. Y para acudir a ello se apoy(cid:243) en que se trata de la compaæera permanente del acusado. Y bien estÆ, entonces, que el juez haya acogido la dicha v(cid:237)a de no forzar su dicho, pues, la garant(cid:237)a constitucional anotada, le amparaba (art. 33 C.Pol). La denuncia que se aport(cid:243) en el recaudo probatorio de la Fiscal(cid:237)a, ha de tenerse como prueba o evidencia, segœn se verÆ infra, en la medida que quien la suscribe, se abstuvo de declarar en juicio y por ende, no pudo ser contrainterrogado. Y en tal sentido, se hace indisponible formalmente4.

6. La defensa en el sub judice se abstuvo de solicitar pruebas

(f. 30). Y tal era su derecho. Pero pudo contrainterrogar los testigos de cargo. Empero, en frente de la quejosa, nada pudo hacerse porque siendo v(cid:237)ctima pero a la vez compaæera del acusado, se resguard(cid:243) en la Carta Pol(cid:237)tica. 3 Min 3:08 “Yo Martha Liliana me acojo a la constitución y a la ley de guardar silencio”. 4 CSJ, Penal. No. 44950 (25/01/2017) “En primer tØrmino, debe reiterarse que si la declaraci(cid:243)n anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la definici(cid:243)n del art(cid:237)culo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación”. 12 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

7. La necesidad de combatir delitos como los de autos, ha sido enfatizada, porque existe la decisi(cid:243)n de erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, por ej., mutando la calidad de querellable en investigable de oficio, de este delito.

Ello se desnaturalizar(cid:237)a si el silencio de la esposa/compaæeray v(cid:237)ctima, tuviera la potencia de anular todo el esfuerzo estatal en

probar el delito y castigar el responsable. De suerte que es preciso hallar un razonable equilibrio entre las garant(cid:237)as del procesado y la necesidad de que no existan espacios de impunidad propiciados por un azar como el aqu(cid:237) evidenciado.

8. Esto ha dicho la CSJ: “1.2.3. Declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral Es frecuente que personas que han rendido declaraciones por fuera del juicio oral no puedan comparecer a este escenario, por muerte, enfermedad grave o por cualquiera de los eventos regulados en el art(cid:237)culo 438 de la Ley 906 de 2004. Esa realidad fue considerada por el legislador en la reglamentaci(cid:243)n de la prueba de referencia, en los tØrminos indicados en el anterior apartado, donde se procura un punto de equilibrio entre los derechos del procesado y los derechos de la v(cid:237)ctima y la sociedad a una justicia pronta y eficaz.

Segœn se indic(cid:243) en precedencia, en los art(cid:237)culos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004 se establecen las reglas para que una declaraci(cid:243)n anterior al juicio oral pueda ser presentada como medio de prueba, cuando el testigo no estÆ disponible. Conforme lo expuesto en los acÆpites anteriores, las partes tienen la potestad de recibir entrevistas y declaraciones juradas, como actos preparatorios del juicio oral (art(cid:237)culos 13 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango

Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 271, 272, 347, entre otros). En la prÆctica judicial suele ocurrir que los testigos, durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas manifestaciones. Esos comportamientos pueden tener mœltiples explicaciones, que van desde la decisi(cid:243)n del testigo de no perpetrar una mentira, hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas, miedo, sobornos, etcØtera. Es obvio que el cambio de versi(cid:243)n que realiza el testigo puede afectar e incluso impedir que la parte que solicit(cid:243) la prueba pueda demostrar su teor(cid:237)a del caso, precisamente porque la misma se fundament(cid:243), en todo o en parte, en lo expuesto por el declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. Los presupuestos fÆcticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versi(cid:243)n (respecto de lo que hab(cid:237)a dicho con antelaci(cid:243)n). Si se aplica a plenitud la regla general de que s(cid:243)lo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez œnicamente podr(cid:237)a considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisi(cid:243)n en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administraci(cid:243)n

de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcØtera. Con esto no se quiere decir que la primera versi(cid:243)n de los testigos necesariamente sea la que dØ cuenta de la manera c(cid:243)mo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versi(cid:243)n anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administraci(cid:243)n de justicia, puede desquiciar el modelo procesal, segœn se resalt(cid:243) en otro apartado de este fallo.” Si quien ha denunciado, ahora no estÆ disponible para ser interrogado y contrainterrogado, por una raz(cid:243)n como la que ampara a la seæora GaæÆn, es admisible acudir a la denuncia que da pie a 14 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal toda la averiguaci(cid:243)n, como evidencia y no como prueba de referencia.5 As(cid:237) las cosas, obsØrvese lo siguiente.

A ello agrØguese lo siguiente: constituye un entrampamiento a la Justicia argumentar que la v(cid:237)ctima no es la pareja-compaæera permanente-esposa, etc., del acusado, pero a la vez venir al foro del juicio y decir que no se ofrece la declaraci(cid:243)n decretada –y por ende prueba del juicio-- porque se ampara en el derecho de no declarar contra quien se tiene esa relaci(cid:243)n personal. O sea: ¡se niega un elemento del tipo y luego se ampara en su existencia para no declarar!

9. Es claro aqu(cid:237) que Doæa Martha Liliana, al traer a las autoridades a Calvo, expresamente dijo que su voluntad era denunciarlo, porque ya no aguantaba mÆs, porque siempre la amenazaba. Dijo vivir en uni(cid:243)n libre, y que la relaci(cid:243)n con CALVO es ser su esposa (f. 55).

La denuncia se rindi(cid:243) ante autoridad competente (f. 53) y en ella hace constar la quejosa que reside en la Carrera 10 No. 22-A5 “CSJ, No. 44950 (citado): “No puede confundirse la utilizaci(cid:243)n de declaraciones anteriores con fines de impugnaci(cid:243)n, con la incorporaci(cid:243)n de una declaraci(cid:243)n anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicit(cid:243) la prÆctica de la prueba testimonial5), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que

solicit(cid:243) la prÆctica de la prueba y que se enfrenta a la situaci(cid:243)n de que Øste cambi(cid:243) su versi(cid:243)n, pretende que la versi(cid:243)n anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal.” 15 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calvo Arango Deleito: Violencia intrafamiliar Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26, Barrio Popular, Municipio de Sup(cid:237)a. Sitio donde la autoridad refiere fueron los hechos y se captur(cid:243) en flagrancia a Calvo (f. 60 ss).

Expresa la afectada que: “Lo que pasa es que nosotros venimos peleando desde el pasado viernes porque yo le dije a mi esposo que me dejara enviar una hoja de vida para trabajar en la alcald(cid:237)a, Øl me dijo que no porque yo œnicamente me iba a ir a buscar mozo por allÆ, estuvimos discutiendo tanto el tema que finalmente accedi(cid:243) a que yo pasara la hoja de vida, de hecho el me dio la plata para comprarla, el mismo viernes entregue la hoja de vida en horas de la tarde, Øl me acompaæo y posteriormente nos fuimos para el parque , nos tomamos dos cervezas cada uno, luego nos fuimos para la casa, esa noche me dijo que no hiciera comida que Øl me iba a invitar a comer y le dije que s(cid:237), me pidi(cid:243) que antes de eso lo acompaæara a la caseta de la ye, le dije que no quer(cid:237)a que se fuera a poner a

tomar y me dijo que yo era la mujer y ten(cid:237)a que acompaæarlo, sin embargo fui con Øl y nos tomamos unos cuantos tragos, luego fuimos a comer y ah(cid:237) si nos fuimos para la casa a dormir” Visto ello, ¿quiØn puede negar que se estÆ afirmando la existencia de una relaci(cid:243)n de pareja, de personas que se tratan como “esposos” y que conviven en un mismo techo? Y continœa: “El d(cid:237)a de ayer sÆbado en horas de la maæana nos fuimos a mercar comœn y corriente, sin ningœn problema y luego nos fuimos para la casa, no volvimos a salir.” “Hoy por la mañana me levante hacer oficio y Øl me dijo que me organizara que nos íbamos para arriba para el centro, (…) “iba a ir a pedir prestadas las llaves del baño de las mujeres para yo ir, resulta que el baæo estaba ocupado por lo que me toco esperar, de un momento a otro llego mi 16 Proceso No. 20168023201

Procesado: JuliÆn AndrØs Calv