TSDJ Manizales - SP2017-00001-01 C

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00001-01

INCIDENTANTE: CARLOTA HENAO DE BEDOYA

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 743 de la fecha.

Manizales, diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), por esta instancia, providencia por medio de la cual se amparó el derecho

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamental a la salud de la señora CARLOTA HENAO DE

BEDOYA.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora SANDRA LILIANA SOTO, en representación de su abuela CARLOTA HENAO DE BEDOYA, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración del derecho Constitucionales a la salud de la última mencionada. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD, en conexidad con la VIDA y SEGURIDAD SOCIAL de la señora CARLOTA HENAO DE BEDOYA, que está siendo vulnerado por la NUEVA EPS S.A., por los motivos anotados en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, se ORDENA a la accionada, NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corridas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, disponga los trámites correspondientes a la prestación de la atención médica de RESECCIÓN DE TUMOR Y

RECONSTRUCCIÓN CON 2 COLGAJOS LOCALES COMPUESTOS DE MÁS DE 2

CMS que necesita la paciente HENAO DE BEDOYA en virtud de sus diagnóstico de TUMOR MALIGNO DE LA PIEL DE OTRAS PARTES Y DE LAS NO

ESPECIFICADAS DE LA CARA.

“La NUEVA EPS, dentro de la atención integral, garantizará a su afiliada CARLOTA HENAO DE BEDOYA el acceso, a todos los servicios médicos (v.gr. exámenes de diagnóstico, terapias, controles médicos, medicamentos, etc.) que por su estado de salud requiera, en virtud de diagnóstico referenciado en esa tutela, para así brindarle una vida en condiciones dignas, en atención a lo normado por los ordinales 3º y 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. (…)” Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el tres (03) de abril del dos mil dieciocho (2018), la señora CARLOTA HENAO DE BEDOYA, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad no había cumplido ninguna de las órdenes emitidas en la sentencia de tutela. 2.4. El cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018) el Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no habían dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48)

horas. 2.5. Para el día diecisiete (17) de abril del año en curso, ante el silencio de la citada funcionaria, procedió el Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, esto es, al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la NUEVA EPS y a la Dra. MARIA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.6. En virtud de la actitud silente de los funcionarios de la NUEVA EPS atrás mencionados, para el día siete (7) de mayo de la actual calenda, procedió el Juez de instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requeridos, a quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.7. A pesar de haberse surtido el trámite incidental en debida forma, con sus respectivos requerimientos y notificaciones, los funcionarios requeridos no allegaron en ninguna etapa, respuesta que diera cuenta del cumplimiento del fallo, por lo que, en providencia del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en

tanto no dieron cuenta de la prestación de los servicios ordenados en sede de tutela, guardando silencio durante el transcurrir de la diligencia, de manera que los sancionó, a cada uno, con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.8. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la Apoderada Judicial de la NUEVA EPS, en el que aseguró que se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, en virtud de la realización de los procedimientos

quirúrgicos “COLGAJO LOCAL DE PIEL COMPUESTO DE

VECINDAD HASTA DE DOS CENTÍMETROS CUADRADOS Y

RESECCIÓN DE TUMOR BENIGNO O MALIGNO DE PIEL O TEJIDO CELULAR SUBCUTÁNEO DE ÁREA ESPECIAL, ENTRE DOS A TRES CENTÍMETROS”, que se llevaron a cabo el día Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), tal como consta en informe quirúrgico anexado al oficio recibido.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en

especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido, que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al afirmar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;

(3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción

por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 3 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se

ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.4 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad 3 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz 4 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que la razón inicial para la imposición

de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.3. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora CARLOTA HENAO DE BEDOYA, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva con fecha del veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), la cual se encontró transgredida en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, entidad a la que se encuentra afiliada la incidentante. Dicho fallo, dispuso de manera puntual la realización del procedimiento quirúrgico “RESECCIÓN DE TUMOR Y RECONSTRUCCIÓN CON 2 COLGAJOS LOCALES COMPUESTOS DE MÁS DE 2 CMS”, el cual, según lo afirmado por la señora HENAO DE BEDOYA, no le había sido realizado. Se tiene entonces que, es menester dilucidar si el trámite incidental colmó su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesario mantener vigente la sanción que fuera impuesta, por

cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diáfano emerge que, aún con la mora que fuera avistada respecto de la realización del procedimiento quirúrgico atrás anotado, éste ya fue ejecutado; pues, tales dichos, se encuentran sustentados en el documento que fuera arribado al dossier por parte de la entidad obligada, en donde se evidencia el informe quirúrgico del procedimiento que fuere realizado a la incidentante, el día once (11) de abril de la actual calenda.5 Con lo anterior, se encuentra plenamente soportado que el fallo que se reprochó desatendido, está siendo acatado por la entidad accionada, en el entendido que ya prestó el servicio médico de imperiosa realización. En este entendido, conforme con el haber probatorio obrante en la foliatura, deriva inane mantener la sanción, en tanto, el fin último del trámite incidental, no es otro que el cumplimiento efectivo de la orden dirigida a que se llevara a cabo el procedimiento en mención, tal como acaece en la presente oportunidad. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia 5 Folio 81. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue

observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria, por lo que impera revocar la decisión y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En razón de lo expuesto, el EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE, PRIMERO: REVOCAR por cumplimiento la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la señora CARLOTA HENAO DE BEDOYA. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En su lugar, disponer el archivo de las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de

origen para los fines pertinentes. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria