TSDJ Manizales - SP2017-00016-02 M

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Incidente Desacato: 2017-00016-02

Incidentante: MARÍA LUCY CASTAÑEDA

Agente Oficiosa de MERY CARDONA GALLEGO

Incidentada: SALUDVIDA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 177 de la fecha.

Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a través de la presente providencia a resolver la consulta de la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Salamina, Caldas, a través de la cual sancionó a la Dra. ELSA PIEDAD PERALTA ÁLVAREZ, Gerente Departamental de SALUDVIDA EPS, al Dr. JUAN PABLO SILVA ROA, Director General y Representante Legal de esa misma entidad, al Dr. GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas y al Dr. GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA, Gobernador del Departamento de Caldas, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora

MERY CARDONA GALLEGO.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que a la señora MERY CARDONA GALLEGO le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida en condiciones dignas, por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante fallo del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió lo siguiente: (…) “SEGUNDO: ORDENAR a la Dra. ELSA PIEDAD PERALTA ÁLVAREZ, Gerente Regional Caldas de SALUDVIDA EP-S y/o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, autorice, garantice y entregue efectivamente, en esta municipalidad, el medicamento denominado CILOSTAL POR 100 MG A LA SEÑORA Mery Cardona Gallego y en la cantidad que para el efecto señale el médico tratante. En ese sentido, el Dr. GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas, deberá concurrir y responder dentro del ámbito de sus competencias para el cumplimiento efectivo de este punto. Advirtiendo que dicho insumo debe ser puesto a disposición en el lugar de residencia de la paciente, en virtud de la incapacidad económica, pues es claro que pertenece al Sisben nivel 2, y el traslado hasta la ciudad de Manizales afectaría su mínimo vital.

(…).” Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.2. El siete (07) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018), el Despacho mencionado recibió memorial suscrito por la señora MARÍA LUCY CASTAÑEDA, actuando como agente oficiosa de su hermana MERY CARDONA GALLEGO, mediante el cual informaba que el fallo antes descrito no estaba siendo cumplido por parte de la autoridad obligada, en tanto, se había suspendido el aprovisionamiento del medicamento “CILOSTAZAL POR 100 MG TAB NO. 180”, en detrimento de los derechos de la amparada.1 2.3. Surtido el trámite de instancia, sin que se avistara el acatamiento de la orden proferida, el Juez de instancia resolvió de manera definitiva el incidente de desacato, mediante proveído del veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) sancionando a la Dra. ELSA PIEDAD PERALTA ÁLVAREZ, Gerente Departamental de SALUDVIDA EPS, al Dr. JUAN PABLO SILVA ROA, Director General y Representante Legal de esa misma entidad, al Dr. GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas y al Dr. GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA, Gobernador del Departamento de Caldas, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres

(3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras considerar que los mismos habrían incurrido en desacato, pues aún no suministraban en favor de la agenciada el medicamento reseñado.2 1 Ver folio 1 del cartulario. 2 Decisión visible a folio 71. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.4. Ante esta instancia, fue allegada información por parte de la SALUDVIDA EPS, indicando la autorización del servicio y la entrega del medicamento, por lo que una servidora del Despacho que funge como Ponente se comunicó con la accionante, quien informó que, efectivamente la mencionada medicina le fue aprovisionada desde el día once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019).3

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la

orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así4: 3 Verificar folio 99 del legajo. 4 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el

Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento5, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” 5 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27

del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al puntualizar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el

incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la

sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por

medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 6 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: 6 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste

es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.7 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse

dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no 7 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora MERY CARDONA GALLEGO, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, la seguridad social y vida digna, en providencia tuitiva que data del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la EPS SALUDVIDA, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del medicamento “CILOSTAL POR 100 MG” en favor de la citada ciudadana. En virtud del cese en el suministro de la medicina relatada, la Agente Oficiosa de la afectada se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de SALUDVIDA EPS

requeridos dentro del trámite incidental, en lo que respecta a la Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal atención en salud, alegaron que el servicio médico ya había sido autorizado y requerían que el proveedor del servicio PRODUCTOS HOSPITALARIOS S.A. PROH, hiciera la entrega efectiva del medicamento. Se tiene entonces que, es menester dilucidar si el trámite incidental colmó su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige necesario mantener vigente la sanción que fuera impuesta, por cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diáfano emerge que, aún con la mora que fuera avistada respecto de la atención atrás anotada, ésta ya fue ejecutada; pues, para el once (11) de febrero de la corriente anualidad se aprovisionó a la actora del medicamento, lo cual fue corroborado por la propia accionante. Con lo anterior, se encuentra plenamente soportado que el fallo que se reprochó desatendido, está siendo acatado por la entidad accionada, en el entendido que retornó la atención ordenada. En este entendido, conforme con el haber probatorio obrante en la foliatura, deriva inane mantener la sanción, en tanto, el fin último del trámite incidental, no es otro que el cumplimiento efectivo de la orden dirigida a que se entregara la medicina en

mención, tal como acaece en la presente oportunidad. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria, por lo que impera revocar la decisión y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR por cumplimiento la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Dra. ELSA PIEDAD PERALTA ÁLVAREZ, Gerente Departamental de SALUDVIDA EPS, al Dr. JUAN PABLO SILVA ROA, Director General y Representante Legal de esa misma entidad, al Dr. GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas y el Dr. GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA, Gobernador del Departamento de Caldas, con tres (3) días de arresto y multa

equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora MERY CARDONA GALLEGO. En su lugar, disponer el ARCHIVO de las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Página 14

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