TSDJ Manizales - SP2017-00023-03 M

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Incidente Desacato: 2017-00023-03

Incidentante: MARIA DORIS CARDONA OCAMPO

Agenciada: LAURA MILENA ROJAS CARDONA

Incidentada: ASMET SALUD EPS

Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 971 de la fecha.

Manizales, veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Presidente de dicha entidad, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Agencia Judicial el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la menor LAURA

MILENA ROJAS CARDONA.

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2. ANTECEDENTES 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la señora MARÍA DORIS CARDONA OCAMPO, actuando en representación de su menor hija LAURA MILENA ROJAS CARDONA, interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a salud.

Dicho trámite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, el cual, mediante providencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvió: (…) “CUARTO: CONCEDER el TRATAMIENTO INTEGRAL a favor de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA para su diagnóstico de “ESCOLIOSIS NEUROMUSCULAR TRANSTORNO PSICOTICO AGUDO DE TIPO ESQUIZOFRENICO”, por las razones que se expusieron en la parte motiva de esta decisión; orden que deberá cumplir la EPS ASMET SALUD y que incluye la prestación de servicios incluidos o no en el POS, al igual que todos los servicios que se encuentran excluidos del plan de beneficios, garantizando la continuidad de su prestación, sin ningún tipo de dilación injustificada.

QUINTO: ORDENAR a ASMET SALUD, que asuma el pago de todos los gastos de traslado, alojamiento y viáticos en general de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA y de un acompañante para que pueda recibir los servicios médicos que

necesita, en la ciudad que sean autorizados. De igual forma, esta orden se aplica para todas las ocasiones en que a la representada se le prescriba acudir a una cita o a la práctica de algún procedimiento relacionado con sus diagnósticos “ESCOLIOSIS NEUROMUSCULAR”, en otra ciudad diferente de su domicilio, incluido el que dio origen a la presente acción constitucional.” 2.2. El día veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), la señora MARÍA DORIS CARDONA OCAMPO, actuando en representación de su menor hija LAURA MILENA ROJAS Página 3

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal CARDONA, deprecó el inicio del trámite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha incumplido el citado fallo de tutela por cuanto la EPS en cuestión se ha negado a autorizar y realizar en favor de la menor “Terapia física, ocupacional, psicología y lenguaje, dos veces por semana en el mismo lugar, requiere transporte”, las cuales se dejaron de practicar desde el mes de mayo de 2019.1 Seguidamente, indicó que a la menor le fue practicada una cirugía en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, lugar en el cual se le programaron citas de control en Orthopedic Join; empero, no pudo asistir a las mismas, debido a que la EPS omitió suministrarle los

gastos de transporte requeridos para su desplazamiento con su hija, razón por la que debió perder la valoración médica y reprogramarla para el 23 de agosto de la actual calenda.2 2.3. En consecuencia, por medio del auto del veintiocho (28) de junio del presente año, la Juez A quo requirió a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, a fin de que procediera a acatar inmediatamente el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se alegó, para efectos de lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas.3 2.4. Ante el silencio de la requerida y al corroborar vía telefónica con la accionante que la EPS continuaba incumpliendo 1 Ver folio 1 del paginario. 2 Verificar folio 13 del expediente. 3 Auto que obra a folio 38. Página 4

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal el fallo constitucional, mediante providencia del diez (10) de julio de esta anualidad, la Juez de Instancia compelió a Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Presidente de la EPS ASMETSALUD, para que iniciara las gestiones necesarias para acatar la orden transcrita.4

2.5. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio y continuar con su actitud renuente respecto del cumplimiento de la orden proferida, por medio de auto del veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019), la Juez Primigenia dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediéndoles un término de tres (3) días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.5 2.6. Finalmente, sin que mediara manifestación alguna por parte de los requeridos de marras, mediante providencia del dos (02) de agosto de dos mil diecinueve (2019), la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, determinó que era procedente la sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Directora Departamental Caldas y el Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que después de analizar lo acaecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió la 4 Verificar folio 46. 5 Ver folio 54. Página 5

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conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la orden emitida vía tutela.6 2.7. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanción impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. 2.8. Una Servidora de esta Sala de Decisión se comunicó telefónicamente con la actora, a fin de auscultarle sobre el cumplimiento del fallo de amparo por parte de la EPS accionada; al respecto, la señora MARÍA DORIS insistió en que la Entidad continúa desconociendo los derechos fundamentales de su menor hija, en tanto, a la fecha, no ha autorizado los servicios requeridos por esta, a pesar de la grave enfermedad que le aqueja.7

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Finalidad del incidente de desacato La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. 6 Decisión visible a folio 62. 7 Constancia que obra a folio 74.

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Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18

de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Página 7

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 8 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste

es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.9 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la

imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. 8 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz 9 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 8

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.2. El caso concreto Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), la cual se encontró transgredida en virtud de las omisiones de ASMET SALUD EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del tratamiento integral, en razón a las patologías que aquejan a la infante, por lo que todos los servicios e insumos, sin importar si se encontraban incluidos o no en el POS debían ser

aprovisionados sin dilaciones, como de manera textual lo impuso el fallo en cuestión. De la misma manera, en el fallo tuitivo, la Juez de instancia dispuso que la Entidad accionada debía suministrarle a la menor los gastos de traslado, con un acompañante, a fin de asistir a cualquier valoración o examen que fuese para atender sus enfermedades. Página 9

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal En virtud de la ausente prestación del servicio médico en favor de la agenciada, se deprecó el inicio del incidente de desacato, mismo que hubo de culminar en decisión de sanción, ya que la Juez de primer grado avizoró que, al obviar el correlativo de aprovisionar a la amparada de manera completa los insumos que le fueran ordenados por el médico tratante se estaba en desatención al fallo tuitivo. Por su parte, los funcionarios de ASMET SALUD EPS requeridos dentro del trámite incidental, quienes fueron notificados en debida forma, no allegaron respuesta alguna, demostrando su total indiferencia en lo que atañe a los intereses y derechos de la menor, así como su clara intención de desacatar las órdenes proferidas al interior de una acción de tutela. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la

misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al negarse a suministrar la atención médica que, se insiste, fue ordenada por su médico tratante y cuya entrega está a cargo de ASMET SALUD EPS, de conformidad al fallo de tutela comentado. Adviértase pues, como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden proferida, Página 10

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal no existió manifestación alguna, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de ASMET SALUD EPS frente al caso de la menor, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así pues, en lo que atañe a los funcionarios de ASMET SALUD EPS, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona agraviada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de

ASMET SALUD EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los Página 11

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Confirma Sanción República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha entidad, por haber

desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González -Secretaria-