TSDJ Manizales - SP2017-00023-04 M

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Incidente Desacato: 2017-00023-04

Incidentante: MARIA DORIS CARDONA OCAMPO

Agenciada: LAURA MILENA ROJAS CARDONA

Incidentada: ASMET SALUD EPS

Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta N. ” 1274 de la fecha.

Manizales, treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancion(cid:243) a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Presidente de dicha entidad, con tres (03) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Agencia Judicial el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la menor LAURA

MILENA ROJAS CARDONA.

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Agenciada: LAURA MILENA ROJAS CARDONA

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal

2. ANTECEDENTES 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la seæora MAR˝A DORIS CARDONA OCAMPO, actuando en representaci(cid:243)n de su menor hija LAURA MILENA ROJAS CARDONA, interpuso acci(cid:243)n de tutela en contra de ASMET SALUD EPS, por la presunta vulneraci(cid:243)n de su derecho fundamental a salud.

Dicho trÆmite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, el cual, mediante providencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvi(cid:243): (…) “CUARTO: CONCEDER el TRATAMIENTO INTEGRAL a favor de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA para su diagnóstico de “ESCOLIOSIS NEUROMUSCULAR TRANSTORNO PSICOTICO AGUDO DE TIPO ESQUIZOFRENICO”, por las razones que se expusieron en la parte motiva de esta decisi(cid:243)n; orden que deberÆ cumplir la EPS ASMET SALUD y que incluye la prestaci(cid:243)n de servicios incluidos o no en el POS, al igual que todos los servicios que

se encuentran excluidos del plan de beneficios, garantizando la continuidad de su prestaci(cid:243)n, sin ningœn tipo de dilaci(cid:243)n injustificada. “QUINTO: ORDENAR a ASMET SALUD, que asuma el pago de todos los gastos de traslado, alojamiento y viÆticos en general de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA y de un acompaæante para que pueda recibir los servicios mØdicos que necesita, en la ciudad que sean autorizados. De igual forma, esta orden se aplica para todas las ocasiones en que a la representada se le prescriba acudir a una cita o a la prÆctica de algœn procedimiento relacionado con sus diagn(cid:243)sticos “ESCOLIOSIS NEUROMUSCULAR”, en otra ciudad diferente de su domicilio, incluido el que dio origen a la presente acción constitucional.” 2.2. El d(cid:237)a veintisØis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), la seæora MAR˝A DORIS CARDONA OCAMPO, actuando PÆgina 3

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal en representaci(cid:243)n de su menor hija LAURA MILENA ROJAS CARDONA, deprec(cid:243) el inicio del trÆmite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha

incumplido el citado fallo de tutela por cuanto la EPS en cuesti(cid:243)n se ha negado a autorizar y realizar en favor de la menor “Terapia f(cid:237)sica, ocupacional, psicolog(cid:237)a y lenguaje, dos veces por semana en el mismo lugar, requiere transporte”, ademÆs, ha incumplido con la concesi(cid:243)n del transporte id(cid:243)neo para su desplazamiento a las citas. 2.3. En consecuencia, por medio de auto del veintisiete (27) de agosto del presente aæo, la Juez A quo requiri(cid:243) a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, a fin de que procediera a acatar inmediatamente el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se aleg(cid:243), para efectos de lo cual les concedi(cid:243) el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas.1 2.4. Ante el silencio de la requerida y al corroborar v(cid:237)a telef(cid:243)nica con la accionante que la EPS continuaba incumpliendo el fallo constitucional, mediante providencia del diez (10) de septiembre de esta anualidad, la Juez de Instancia compeli(cid:243) a Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Presidente de la EPS ASMETSALUD, para que iniciara las gestiones necesarias para acatar la orden transcrita.2 1 Auto que obra a folio 22. 2 Verificar folio 26. PÆgina 4

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal 2.5. En vista de que los mentados funcionarios optaron por guardar silencio y continuar con su actitud renuente respecto del cumplimiento de la orden proferida, por medio de auto del veintisØis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), la Juez Primigenia dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediØndoles un tØrmino de tres (3) d(cid:237)as para ejercer sus derechos de contradicci(cid:243)n y defensa.3 2.6. Finalmente, sin que mediara manifestaci(cid:243)n alguna por parte de los requeridos de marras, mediante providencia del quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), la Juez Segunda de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, determin(cid:243) que era procedente la sanci(cid:243)n de tres (3) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, Directora Departamental Caldas y el Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que despuØs de analizar lo acaecido dentro del trÆmite incidental que hoy nos concita, advirti(cid:243)

la conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la orden emitida v(cid:237)a tutela.4 2.7. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanci(cid:243)n impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. 3 Ver folio 31. 4 Decisi(cid:243)n visible a folio 62. PÆgina 5

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal 2.8. Una Servidora de esta Sala de Decisi(cid:243)n se comunic(cid:243) telef(cid:243)nicamente con la actora, a fin de auscultarle sobre el cumplimiento del fallo de amparo por parte de la EPS accionada; al respecto, la seæora MAR˝A DORIS insisti(cid:243) en que la Entidad continœa desconociendo los derechos fundamentales de su menor hija, en tanto, a la fecha, no ha autorizado los servicios requeridos por esta, a pesar de la grave enfermedad que le aqueja.5

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Finalidad del incidente de desacato La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente

decreto incurrirÆ en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a seæalar que cuando se estÆ adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trÆmite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanci(cid:243)n por desacato, la comprobaci(cid:243)n de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la 5 Constancia que obra a folio 48. PÆgina 6

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a t(cid:237)tulo de culpa o dolo de la persona que estÆ obligada a cumplir el fallo. AdemÆs de ello, como el trÆmite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dÆndole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicci(cid:243)n. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tard(cid:237)o del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanci(cid:243)n, en tanto la principal raz(cid:243)n del incidente, que se erige

como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tard(cid:237)o el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acci(cid:243)n de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues s(cid:243)lo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resoluci(cid:243)n por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensi(cid:243)n de vejez de la all(cid:237) demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporaci(cid:243)n, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trÆmite de tutela, pero no la imposici(cid:243)n, sin mÆs, de la sanci(cid:243)n a que alude el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el prove(cid:237)do por medio del cual fue impuesta la sanci(cid:243)n ya estØ ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga

efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y œltimo de ese trÆmite incidental ya se encuentra cumplido6”. (Resaltado fuera del texto original). 6 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesœs Vall de RutØn Ruiz PÆgina 7

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal Y de antaæo la Corte Constitucional tambiØn ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma, sino la sanci(cid:243)n como una de las formas de bœsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser as(cid:237), el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que Øste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreci(cid:243). “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanci(cid:243)n, deberÆ

acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanci(cid:243)n no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrÆ evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciaci(cid:243)n fÆctica, determina que Øste no existi(cid:243), se desdibujarÆ uno de los medios de persuasi(cid:243)n con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carÆcter persuasivo, el incidente de desacato s(cid:237) puede influir en la efectiva protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existir(cid:237)a legitimaci(cid:243)n para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.7 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, as(cid:237) se haya iniciado el trÆmite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las (cid:243)rdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la raz(cid:243)n inicial para la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n se desvanece. En caso contrario, habrÆ de avalarse dicha sanci(cid:243)n y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no 7 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003.

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal se han cumplido las (cid:243)rdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevar(cid:237)a a confirmar la sanci(cid:243)n impuesta. 3.2. El caso concreto Delimitados los anteriores proleg(cid:243)menos, se tiene claro que a la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), la cual se encontr(cid:243) transgredida en virtud de las omisiones de ASMET SALUD EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del tratamiento integral, en raz(cid:243)n a las patolog(cid:237)as que aquejan a la infante, por lo que todos los servicios e insumos, sin importar si se encontraban incluidos o no en el POS deb(cid:237)an ser aprovisionados sin dilaciones, como de manera textual lo impuso el fallo en cuesti(cid:243)n. De la misma manera, en el fallo tuitivo, la Juez de instancia dispuso que la Entidad accionada deb(cid:237)a suministrarle a la menor los gastos de traslado, con un acompaæante, a fin de asistir a

cualquier valoraci(cid:243)n o examen que fuese para atender sus enfermedades. PÆgina 9

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal En virtud de la ausente prestaci(cid:243)n del servicio mØdico en favor de la agenciada, se deprec(cid:243) el inicio del incidente de desacato, mismo que hubo de culminar en decisi(cid:243)n de sanci(cid:243)n, ya que la Juez de primer grado avizor(cid:243) que, al obviar el correlativo de aprovisionar a la amparada de manera completa los insumos que le fueran ordenados por el mØdico tratante se estaba en desatenci(cid:243)n al fallo tuitivo. Por su parte, los funcionarios de ASMET SALUD EPS requeridos dentro del trÆmite incidental, quienes fueron notificados en debida forma, no allegaron respuesta alguna, demostrando su total indiferencia en lo que ataæe a los intereses y derechos de la menor, as(cid:237) como su clara intenci(cid:243)n de desacatar las (cid:243)rdenes proferidas al interior de una acci(cid:243)n de tutela. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusi(cid:243)n de sanci(cid:243)n, la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que

deben obrar de conformidad con la atenci(cid:243)n en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al negarse a suministrar la atenci(cid:243)n mØdica que, se insiste, fue ordenada por su mØdico tratante y cuya entrega estÆ a cargo de ASMET SALUD EPS, de conformidad al fallo de tutela comentado. AdviØrtase pues, como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos seæalaran las razones del PÆgina 10

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden proferida, no existi(cid:243) manifestaci(cid:243)n alguna, lo cual denota la ausencia de preocupaci(cid:243)n por parte de ASMET SALUD EPS frente al caso de la menor, persona Østa a quien deber(cid:237)an prodigar toda la atenci(cid:243)n en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. As(cid:237) pues, en lo que ataæe a los funcionarios de ASMET SALUD EPS, diÆfano se vislumbra el Ænimo pernicioso de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continœen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del mÆs hondo calado de la

persona agraviada. Conforme con todo lo anotado, resulta id(cid:243)nea la sanci(cid:243)n emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de ASMET SALUD EPS, puesto que en el discurrir procesal se verific(cid:243) que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterØs por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisi(cid:243)n. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmaci(cid:243)n del prove(cid:237)do que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no s(cid:243)lo es viable afirmar acertada la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que ademÆs todo el trÆmite de primera instancia se PÆgina 11

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Confirma Sanci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal surti(cid:243) con el rigor necesario en punto de la vinculaci(cid:243)n de los funcionarios, con una debida notificaci(cid:243)n de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En raz(cid:243)n de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL,

RESUELVE, CONFIRMAR la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha entidad, por haber desacatado el fallo de tutela que protegi(cid:243) los derechos fundamentales de la menor LAURA MILENA ROJAS CARDONA. Contra la presente decisi(cid:243)n no procede recurso alguno. Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

C(cid:201)SAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina R(cid:237)os GonzÆlez -Secretaria-