TSDJ Manizales - SP2017 00024 03 L

República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta Nro. 642 Manizales, veinticinco de junio de dos mil veinte Asunto Resuelve la Sala, en grado de consulta, la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná (C), a la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy a los Dres. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPSy Alex Fernando Martínez Guarnizo –Presidente de Medimás EPS–, por el incumplimiento al fallo de tutela en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de la señora Lesbia Correa Correa agenciada por el señor Sergio López Arias. Síntesis Fáctica y Procesal

1. Conforme al haber procesal, se tiene que a través de fallo de tutela del 31 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, amparó a favor de la señora Lesbia Correa los derechos fundamentales deprecados y en consecuencia ordenó a la EPS Medimás que adoptara las medidas necesarias para autorizar y garantizar el suministro de “TRES PAÑALES DESECHABLES DIARIOS, TENA SLIP

Incidente de Desacato en Consulta

Radicado: 2017-00024-03

Demandante: Sergio López Arias

Agenciada: Lesbia Correa Correa

Incidentada: Medimás EPS

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TALLA M (90 por mes)”. Además, concedió el tratamiento integral respecto de la patología “Hipertensión Esencial (Primaria), Trastorno Afectivo Bipolar No Especificado y otras Incontinencias Urinarias Especificadas” (fls. 13 a 21).

2. Mediante escrito adiado del 27 de abril de 2020, el doctor Sergio López Arias, Personero Municipal de Palestina, informó que conforme al reporte de historia clínica del 27 de febrero de este año, la señora Correa Correa es: “paciente de 85 años, con antecedentes de HTA, gastritis crónica, IUV recurrente, TAB, institucionalización en hogar geriátrico, niega alergias, refiere en compañía de la enfermera quien indica asiste para reformulación de medicamentos, mipres para pañales, PDT toma de uricultivo, buena adherencia farmacológica, no refiere otra sintomatología, niega dolor precordial, niega disnea, niega cefalea, ingresa por sus medios”, motivo por el cual, se le ordenó por parte del medico tratante del Hospital San Marcos de Chinchiná, la entrega de “pañal desechable adulto talla M tena slip 270 unidades, para frecuencia de 24 horas por 90 días”, sin que a la fecha hayan sido suministrados por parte de la EPS accionada.

En consecuencia, solicitó dar apertura al trámite incidental en contra de los directivos de la EPS Medimás por el incumplimiento al

fallo de tutela referido y por lo tanto, se ordenara la entrega de los 270 “pañales desechables para adulto talla M tena slip para la frecuencia de 24 horas por 90 días”. Aunado a ello, deprecó se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue a la entidad por la posible conducta punible en la que se haya incurrido por el desacato al fallo de tutela. También solicitó el arresto por seis (6) meses y multa de veinte (20) SMLMV al Representante Legal de dicha entidad promotora de salud (fls. 2 a 12). 2 Incidente de Desacato en Consulta

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3. En virtud de lo expuesto, el Juez de tutela a través de auto del 29 de abril del año en curso, ordenó requerir a la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy al Dr. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPS, para que dentro del término de dos (2) días acreditaran el cumplimiento de la orden de amparo o en el evento que ya lo hubiesen hecho, adjuntaran las pruebas que dieran certeza de tal situación. Sin embargo, guardaron silencio y tampoco se obtuvo cumplimiento del fallo (fls. 24 y 25).

4. El Despacho de instancia, mediante auto adiado el 5 de mayo

del año que avanza, ordenó requerir como superior jerárquico al Dr. Alex Fernando Martínez Guarnizo –Presidente de Medimás EPS–, en vista de que no se obtuvo respuesta de forma inicial. De igual manera requirió por segunda vez a la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy al Dr. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPS, instando a que realizaran las gestiones necesarias con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo tuitivo, concediéndoles el término de dos (2) días para que se manifestaran (fls.30 y 31).

5. El Apoderado Especial de Medimás EPS S.A.S., indicó que el insumo requerido por la usuaria se encontraba por fuera del PBS (Plan de Beneficios en Salud) y que en el momento de la solicitud no se contaba con disponibilidad del mismo, motivo por el cual, manifestó que el 16 de abril de la calenda, se solicitó la cotización de los pañales ante el proveedor “Solinsa”. Agregó que Medimás garantizaba la prestación de los servicios deprecados por los afiliados a través de una red de proveedores y contratistas externos, la cual estaba sujeta a factores

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ajenos que les conciernen a los prestadores, tales como la disponibilidad, agenda, existencia y pertinencia del servicio pretendido.

Frente a la responsabilidad subjetiva, alegó que no hay prueba que demuestre que el incumplimiento denunciado es atribuible a los funcionarios requeridos dentro del trámite incidental, por lo que solicitó la suspensión del proceso con el fin de que se le otorgue a la EPS un tiempo prudencial en el cual lograra materializar los servicios solicitados (fls. 34 a 36).

6. El 11 de mayo anterior, el Juzgado de primer grado dio apertura formal al incidente de desacato propuesto por el doctor Sergio López Arias en calidad de agente oficioso de la señora Lesbia Correa Correa, otorgando un término de tres (3) días, para que la Dra. Luz

Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy los Dres. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPS y Alex Fernando Guarnizo Martínez –Presidente de Medimás EPS–, presentaran los argumentos de su defensa, no obstante, se echaron de menos en el trámite. Además, se instó al señor López Arias para que informara si la EPS Medimás dio íntegro cumplimiento al fallo de tutela aludido (fls. 39 a 41).

7. Dando cumplimiento a lo requerido por el Juez de tutela, el Personero Municipal de Palestina (C), informó a través de escrito fechado el 12 de mayo siguiente, que la EPS-S Medimás no había realizado la entrega efectiva de los insumos deprecados por la parte accionante, haciendo referencia a los pañales desechables en la

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cantidad ordenada desde el pasado 27 de febrero por el médico tratante del Hospital San Marcos de Chinchiná (fl.45).

8. Así pues, el 18 de mayo del año avante, el Juzgado de conocimiento declaró que la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy los Drs. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPS y Alex Fernando Martínez Guarnizo –Presidente de Medimás EPS–, incurrieron en desacato respecto de la orden proferida el 31 de octubre de 2017 y en consecuencia, fueron sancionados con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales vigentes. Aunado a lo anterior, ordenó compulsar copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se investigara la posible comisión de la conducta delictual de fraude a resolución judicial en contra de los sancionados (fls.46 y ss.).

Para arribar a dicha determinación, encontraron que el fallo tuitivo no fue acatado, ni cumplido por los funcionarios aludidos de la entidad accionada, omitiendo los trámites administrativos correspondientes para la efectiva materialización de la entrega de los pañales desechables, los cuales se encontraban formulados en debida forma desde el 27 de febrero de 2020, por el médico tratante de la señora

Lesbia Correa Correa, en razón a la patología sufrida de “OTRAS INCONTINENCIAS URINARIAS ESPECIFICADAS”. Así pues, se estableció por el A quo la conducta reprochable en el proceder de los funcionarios incidentados, quienes a su parecer no hicieron el menor esfuerzo para dar cumplimiento a la sentencia dictada, sin justificación alguna, demostrando total indiferencia a realizar los trámites tendientes a ejecutar. 5 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A juicio del Despacho, se consideró que en el caso de marras se avizoraba una responsabilidad subjetiva proveniente de los funcionarios incidentados, en virtud a que omitieron cumplir las órdenes impartidas por el Juez constitucional, a pesar de haber tenido la oportunidad de pronunciarse. No obstante, expuso que pese a que hicieron uso de uno de los requerimientos, no demostraron el cumplimiento al fallo, ni la intención de acatar dicho mandato constitucional, motivo por el cual, encontró viable proferir la sanción por desacato judicial.

9. En sede de consulta, el 20 de mayo hogaño, esta Magistratura avocó conocimiento de la sanción impuesta a los funcionarios referidos supra y ordenó enterarlos, para que si lo consideraban pertinente se pronunciaran al respecto. 9.1. La Apoderada Especial de Medimás EPS, informó que ha

dispuesto lo necesario para satisfacer las pretensiones del usuario, para efecto, procedió a señalar que se “se llama la número 3116141975 del HOGAR DEL ANCIANO, contesta el señor Arcángel Botero e informa que el día de hoy el operador SOLINSA realizó la entrega de 90 pañales tena Slip talla M, no cuenta con más órdenes en el sistema, el señor Arcángel informa que después del 27 de mayo la señora Lesbia tiene cita por telemedicina para renovar nuevamente las órdenes de pañales”, motivo por el cual, solicitaron declarar la carencia actual de objeto por hecho superado y la inaplicación de la sanción de multa y arresto interpuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito Chinchiná y demás acciones que haya liberado el Despacho dirigidos a la investigación penal de la entidad. 6 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideraciones de la Sala De cara a lo establecido por los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 que regulan el trámite del incidente de desacato, el mismo tiene como objetivo buscar el acatamiento a la decisión so pena que el destinatario sea sancionado, facultándose al Juez para que adelante el incidente de desacato y si es del caso sancione a los responsables con arresto y multa. En armonía con lo anterior, la doctrina constitucional ha expuesto

que la sanción que puede ser impuesta en el referido trámite tiene carácter disciplinario, resaltando que si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad o particular responsable, lo que se busca más que sancionar, es obtener el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos1. Vale la pena destacar, que tratándose de inobservancia a órdenes de tutela, se presentan dos situaciones, las cuales son, el incumplimiento al fallo de tutela y el desacato al mismo, constituyéndose la segunda en la conducta que puede ser sancionada por el Juez que dictó la sentencia, ya que debe de evidenciarse el elemento subjetivo entrañado en el desdén o la actitud intencional de evadir la orden tutelar. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia2 de antaño pero con plena vigencia hoy, ha señalado: 1 Cfr Sentencias T-014 de 2009, T-171 de 2009 y T-123 de 2010, entre otras. 2 Consulta desacato 58230, enero 19 de 2012. 7 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(…) Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos

que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha venido en denominar como elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandado y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el correspondiente diligenciamiento, toda vez que, entraña a más de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección a los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.” De acuerdo a lo expuesto, debe demostrarse que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia, capricho y pasividad comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, debiéndose eliminar la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, es decir, el mero incumplimiento del fallo no conlleva la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona destinataria de la orden judicial. Ahora bien, se tiene en el presente asunto que la inconformidad del agente oficioso apuntaba al incumplimiento de la EPS Medimás en suministrar “TRES PAÑALES DESECHABLES DIARIOS, TENA SLIP TALLA M (90 por mes)” a favor de la señora Lesbia Correa Correa, situación que dio pie para que el Juzgado Primigenio durante el desarrollo del incidente

estableciera que pese a las gestiones realizadas, la entidad accionada se mantenía en su negativa de materializar la orden medica expedida el 27 de febrero del año en curso, aspecto fáctico que constituyó el eje central de imposición de la sanción. No obstante lo anterior, el día 27 de mayo de la calenda, arribó a esta Colegiatura comunicado por parte de Medimás EPS, en el que 8 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal informaron haber realizado las gestiones pertinentes para satisfacer el cumplimiento al fallo de tutela adiado el 31 de octubre de 2017, referente al suministro de “TRES PAÑALES DESECHABLES DIARIOS, TENA SLIP TALLA M (90 por mes)” a favor de la señora Correa Correa, Para corroborar lo argüido por la entidad accionada, esta Corporación entabló comunicación telefónica el día 27 de mayo con el señor Arcángel Botero Otalvaro, quien desempeña funciones como Tesorero del Hogar del Anciano de Palestina, en el cual se encuentra internada la agenciada, quien manifestó que, en efecto, la empresa Solinsa realizó la entrega de “90 pañales marca tena slip talla M”, siendo destinaria de estos la señora Lesbia Correa Correa. Por lo anterior, existe en el presente evento la carencia actual de objeto por hecho superado, el cual se presenta cuando en el trámite de la acción

de tutela, la persona o entidad contra quien se dirige la misma, hace cesar la presunta vulneración del derecho fundamental invocado, evento en el cual al encontrarse satisfecha la pretensión resultaría inoperante confirmar la sanción impuesta. En efecto, la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado se presenta cuando, en el trámite de la acción de tutela, la persona o entidad contra quien se dirige la misma, hace cesar la presunta vulneración del derecho fundamental invocado, evento en el cual al encontrarse satisfecha la pretensión resultaría inoperante impartir orden alguna. Frente a la aplicación de dicha figura, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “Esta Corporación ha considerado que cuando hay carencia de objeto, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado. En la Sentencia T-988/02, la Corte manifestó que“(…) si la situación de hecho que origina la violación o la 9 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia y por lo tanto razón de ser”. En este orden de ideas, se ha entendido que la decisión del juez de

tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales. De este modo, se entiende por hecho superado la situación que se presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha cesado”. (Sentencia T-1130 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)-. Así las cosas, deviene procedente levantar la sanción en contra de los funcionarios de la EPS Medimás, en virtud del cumplimiento de la orden de tutela, así sea en el curso de la consulta pues en este caso es evidente que se alcanzó el fin perseguido con el trámite del desacato, esto es, se acató la orden judicial, iterándose que en este tipo de casos, la finalidad del incidente de desacato más que la imposición de la sanción en sí misma, lo que busca es el cumplimiento de la sentencia como aquí aconteció, debiéndose en consecuencia, revocar la sanción impuesta la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy los Drs. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPSy Alex Fernando Martínez Guarnizo –Presidente de Medimás EPS–, al acreditarse el cumplimiento al fallo constitucional y consecuentemente se declarará

un hecho superado frente a la imposición de la sanción aludida. Por lo expuesto, El Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penal-, R e s u e l v e: Primero: Revocar la sanción de dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales vigentes, impuesta el 18 de mayo del año que avanza, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de 10 Incidente de Desacato en Consulta

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Chinchiná (C), en contra de la Dra. Luz Andrea Parra Montoya –Directora Departamental Caldas Régimen Subsidiado de Medimás EPSy los Drs. Freidy Darío Segura Rivera –Representante Legal Judicial de Medimás EPSy Alex Fernando Martínez Guarnizo –Presidente de Medimás EPS–, al acreditarse el cumplimiento al fallo de tutela.

Segundo: Declarar frente a la sanción impuesta un hecho superado por las razones expuestas en precedencia.

Tercero: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 11