TSDJ Manizales - SP2017-00039-02 M

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00039-02

INCIDENTANTE: MARÍA DEL SOCORRO OSORIO RESTREPO

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 468 de la fecha.

Manizales, diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión de la Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas y a la Doctora SEIRD NUÑEZ GALLO, quien funge como Gerente de Recaudo y Compensación, ambos de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el quince (15) de junio del dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de MARÍA DEL SOCORRO OSORIO

RESTREPO.

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Sala Penal

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que a la señora MARÍA DEL SOCORRO OSORIO RESTREPO le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social y mínimo vital, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante fallo del quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017).

En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió ordenar a la NUEVA EPS prodigar los pagos por incapacidades médicas causadas a partir del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y hasta que se produzca el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, en favor de la incidentante. 2.2. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018), la señora MARÍA DEL SOCORRO OSORIO RESTREPO solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra la NUEVA EPS, indicando que ésta se niega a pagar de manera completa las incapacidades que fueron ordenadas, adeudando específicamente las prescritas desde el quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) al veintiuno (21) de enero del año avante. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. A través de auto adiado el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, dispuso requerir a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, como Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con el fin de que dieran inmediato cumplimiento al fallo tuitivo, concediendo el término de cuarenta y ocho (48) horas para informar lo propio al Despacho. 2.4. Luego, mediante proveído del primero (1º) de febrero de este mismo año, la Juez a quo procedió a requerir al superior de las atrás mencionadas, en ausencia de verificación del cumplimiento efectivo, por lo que procedió a compeler al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente Nacional de la NUEVA EPS, para que dispusiera lo necesario a fin de hacer cumplir la orden transcrita. 2.5. La Juez, ante la ausencia de manifestación alguna por parte de los llamados a colmar lo dispuesto, procedió a prodigar la apertura formal del incidente de desacato en contra de todos los requeridos, en auto del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), otorgándoles el término de tres (3) días para el ejercicio de su Defensa. 2.6. Por parte de la NUEVA EPS, fue allegado escrito en el

que solicitó la nulidad de lo actuado, en razón a que el asunto converge en el pago de unas incapacidades al actor, sin que éstas sean las funcionarias llamadas a cumplir dicha orden, por Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto tal función se encuentra radicada en el Director de Prestaciones Económicas de esa entidad, Dr. CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE como principal responsable de realizar el pago que se reputa desatendido, siendo la superior de dicho empleado la Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO, Gerente de Recaudo y Compensación de la NUEVA EPS. En lo que atañe al cumplimiento de la orden, aseveró la entidad que se están realizando las acciones pertinentes para proceder con el pago de las incapacidades radicadas en el término para ello, aduciendo que son de fechas recientes. En tal medida, peticionó la entidad a la Juez abstenerse de proseguir con el trámite y en su lugar conceder un tiempo para garantizar el reconocimiento y pago de las incapacidades aludidas y archivar las diligencias, de igual manera, como petición subsidiaria, al considerar viciado el trámite incidental, fue solicitada la declaratoria de nulidad, en virtud de la ausente vinculación de los reales responsables de acatar la orden. 2.7. En razón del escrito allegado, la Juez de instancia encontró que realmente obraba un error en punto de las personas que debían dar cumplimiento a la orden, por lo que accedió a la

solicitud anulatoria, ordenando en el mismo proveído requerir al Dr. CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE en su calidad de Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, concediendo a éste un término de cuarenta y ocho (48) horas para dar fe del cabal acatamiento de la sentencia de tutela referida. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.8. Ante el silencio del mencionado, en auto del veintitrés (23) de febrero del año avante, decidió la Juez dirigir el llamado ante la superior del atrás mencionado, Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO, quien funge como Gerente de Recaudo y Compensación de la NUEVA EPS, con miras a que dispusiera todas las acciones necesarias para derivar en el acatamiento de la orden proferida por ese Despacho, para efectos de lo cual concedió igual término que al primigenio compelido. 2.9. Comoquiera que para el día seis (6) de marzo de la actual calenda se mostraba aún renuente la entidad, en proveído de esa data, la Juez a quo decidió prodigar apertura al incidente de desacato en contra de los dos funcionarios en comento, otorgándoles el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.10. La representante judicial de la NUEVA EPS, arrimó escrito descorriendo el traslado ofrecido, alegando que el Juzgado

no había realizado los requerimientos anteriores a las personas en contra de quienes prodigó apertura al trámite incidental, por lo que deprecó la declaratoria de nulidad de lo actuado, para que se procediera de conformidad. En lo que atañe al cumplimiento de la orden, reiteró que se encuentran en el término para resolver sobre la aprobación y cancelación de las incapacidades, por lo que esbozó las mismas pretensiones que en el primer memorial que había sido radicado. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.11. Previa verificación de la correspondiente notificación de la totalidad de las providencias proferidas, lo cual se avistó de manera adecuada, en decisión del quince (15) de marzo del año dos mil dieciocho (2018), se concretó la Juzgadora de primer nivel a decidir de fondo el trámite incidental, encontrando que el Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas y la Doctora SEIRD NUÑEZ GALLO, quien funge como Gerente de Recaudo y Compensación, ambos de la NUEVA EPS, habrían incurrido en desacato respecto de la orden de tutela que amparó los derechos de la señora OSORIO RESTREPO, en tanto pese a los insistentes requerimientos de la Judicatura aún no prodigaban el pago de las incapacidades radicadas por la accionante. Conforme con lo anterior, decidió la Juez sancionar a los

mencionados funcionarios, por su omisión en lo que a los derechos de la afectada respecta, al paso que denegó la solicitud de nulidad, por cuanto todas las providencias emanadas en el trámite fueron puestas en conocimiento de los llamados a acatar la orden.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato

está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora MARÍA DEL SOCORRO OSORIO RESTREPO, le fue protegida su prerrogativa fundamental al mínimo vital, en providencia tuitiva que data del quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), la cual se encontró transgredida en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, de erogar las incapacidades de la

mencionada dama. Dicho fallo, dispuso de manera puntual ordenar a la NUEVA EPS prodigar los pagos por incapacidades médicas causadas a partir del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y hasta que se produzca el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, en favor de la incidentante, habiéndose emanado una serie de incapacidades desde el quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) al veintiuno (21) de enero del año avante, sin que las mismas hayan sido canceladas por la entidad en comento. En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de estas prestaciones, de imperiosa necesidad para la afectada, la misma se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, esto se itera, en tanto la Juez de primera instancia verificó de manera insistente la correcta vinculación, insistieron en que se estaban adelantando los trámites necesarios para realizar el pago, sin que ello en últimas se materializara, pese al tiempo transcurrido desde las incapacidades reclamadas y el momento en que se emitió la sanción, demostrando su ausencia de interés

por los derechos de su afiliada y el ánimo pernicioso de mantener en vilo las preeminencias de ésta. Esto sin duda alguna, lleva a la Sala a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al omitir la entrega de estos elementos. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de NUEVA EPS frente al caso de la señora OSORIO RESTREPO, persona ésta a quien deberían efectuar el pago de las incapacidades que sean emitidas en su favor, por cuanto, es una Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prestación direccionada a proporcionar los medios para su subsistencia mientras se encuentra en estado de enfermedad. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la

persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa, pues se veló por su correcta vinculación y ofrecerles la posibilidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa a los funcionarios llamados a obrar de conformidad con la orden. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Manizales, Caldas, al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas y a la Doctora SEIRD NUÑEZ GALLO, quien funge como Gerente de Recaudo y Compensación, ambos de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el quince (15) de junio del dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de MARÍA DEL SOCORRO OSORIO

RESTREPO.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal - Secretaria