TSDJ Manizales - SP2017-00058-03 F

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Incidentante: FRAN KELLY CRUZ GALVEZ

Incidentada: USPEC Y OTROS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN MIXTA PARA ADOLESCENTES

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 01 de la fecha.

Manizales, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede esta Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, mediante la cual se sancionó a OTONIEL MORALES ESCUDERO, Subdirector de Atención a los Establecimientos de Reclusión de la ciudad de Manizales de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPECy a MARÍA CRISTINA PALAU SALAZAR, Directora de esa misma entidad, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela N. º 71 proferido por ese Juzgado el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual, se ampararon las prerrogativas fundamentales del señor FRAN KELLY CRUZ GÁLVEZ, de las personas que se encuentran privadas de su libertad en el ESTABLECIMIENTO

PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes DE MANIZALES, CALDAS, y del personal de guardia y administrativo que presta sus servicios en dicho Centro Penitenciario.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que en representación de todas las personas que fueron amparadas, se interpusieron varias acciones de tutela que fueron acumuladas en la sentencia anotada, misma que ordenó a un cúmulo de entidades realizar una serie de acciones tendientes a conjurar el brote de tuberculosis que se presenta en el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MANIZALES, CALDAS, - EPMSprestaciones que debían realizarse de manera progresiva, pero con suma urgencia, en virtud a la problemática evidenciada y la propagación que podría tener la enfermedad. 2.2. El día diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Director del EPMS MANIZALES, allegó escrito al Juzgado de primer grado en el que denunció el incumplimiento de la sentencia aludida por parte de la ARL POSITIVA y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC-, por cuanto dichas entidades se habían abstraído de realizar lo de su resorte en punto de las órdenes precisas de la sentencia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes 2.3. Mediante providencia del dieciocho (18) de octubre de ese mismo año, el Juez a quo procedió a requerir tanto a los funcionarios que consideró responsables directos de acatar lo dispuesto en el fallo presuntamente desatendido, como a sus superiores, cada uno para lo de su resorte, en atención a las disposiciones de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Fue así como el Juez compelió específicamente a OTONIEL MORALES ESCUDERO, Subdirector de Atención a los Establecimientos de Reclusión de la ciudad de Manizales de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPECy a MARÍA CRISTINA PALAU SALAZAR, Directora de esa misma entidad, así como a IVÁN HEREDIA FERREIRA, Gerente Sucursal Tipo B Caldas de la ARL POSITIVA y a ÁLVARO HERNÁN LÓPEZ MILLÁN, quien funge como presidente de tal Ente. 2.4. Comoquiera que dicho requerimiento fue enviado a todas las entidades que intervinieron en la acción constitucional fueron allegadas un cúmulo de contestaciones por parte de todas ellas, en donde daban cuenta de la totalidad de las gestiones que, de manera conjunta y mancomunada, se habían adelantado, contando con escritos en representación del SES-HOSPITAL DE

CALDAS, EL CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD

PPL 2017, LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE

CALDAS y LA DIRECCIÓN GENERAL DEL INPEC.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes Entre tales contestaciones, también obran las manifestaciones de POSITIVA ARL y la USPEC, quienes detallaron su actuar en lo que al caso de autos se refiere, habiéndose reseñado puntualmente por parte de POSITIVA, las reuniones y labores adelantadas en el Penal con la población afiliada, en común acuerdo con las EPS a las que se encuentra afiliado cada uno, especificando además los inconvenientes que se presentaron para la concurrencia de las Empresas Promotoras de Salud. Por parte de la USPEC, se relacionaron las acciones adelantadas, especialmente en lo que atañe a la contratación de rigor para el acondicionamiento del sitio de aislamiento de los internos, indicándose que dicha unidad cuenta con un convenio con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE-, entidad encargada de realizar este tipo de contrataciones, quien a su vez signó contrato No. 22172351 del 15 de noviembre de 2017 con MIROAL S.A.S., para lo propio con un plazo de ejecución de 10 meses. 2.5. El Juzgador, estimó conveniente dar apertura formal al trámite incidental por desacato mediante auto del 23 de noviembre de 2017, en contra de los primigenios requeridos, a quienes otorgó el término de 3 días para el ejercicio de sus derechos. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes 2.6. Finalmente, mediante providencia del 19 de diciembre del año inmediatamente anterior, decidió el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, el incidente de desacato, indicando de manera inicial que los funcionarios de la ARL POSTIVA habían demostrado haberse acogido a las órdenes emitidas en sede de tutela, pues todas sus gestiones se avistaban tendientes a continuar con el acatamiento del fallo. En lo que atañe a los funcionarios de la USPEC, indicó el Juzgador que los mismos aún se encontraban en mora de dar un efectivo cumplimiento, específicamente en lo que se avenía a la contratación de una red de prestadores de servicios para el tratamiento de las personas que se encuentren diagnosticadas con tuberculosis, así como con la disposición que concierne a la adaptación de un sitio de aislamiento con las condiciones especiales que impone el diagnóstico de tal patología. Al respecto, aseveró el Juez que la USPEC no demostró haber realizado la contratación de una red de prestadores para atender a los enfermos ya diagnosticados, aunado a que la suscripción del contrato aludido para la realización de la obra no resultaba suficiente para predicar que se había dado cumplimiento a lo ordenado, en tanto no se había demostrado el estado de las obras, o tan si quiera que las mismas fueran a iniciar prontamente. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes 2.7. El dossier arribó a esta Sala con el fin de desatar el Grado Jurisdiccional de Consulta sobre la sanción impuesta, el día veintidós (22) de enero de la corriente anualidad. 2.8. Encontrándose pendiente de la adopción de la presente decisión, fue allegado por parte de la USPEC, memorial en el cual recordó el contrato suscrito con el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, que es la entidad encargada de contratar la red de prestadores de servicios, puntualizando igualmente que en la actualidad obra contrato con el SES HOSPITAL DE CALDAS Y EL HOSPITAL SANTA SOFÍA instituciones que vienen atendiendo a las personas con el diagnóstico de tuberculosis. En lo que atañe a la adecuación del sitio de aislamiento, se resaltó nuevamente la suscripción del contrato, en el cual los dos primeros meses son de fase de estudios y realización de las labores antecedentes a la ejecución.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido, que si bien el incidente de desacato es Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues

si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya cumplido: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa

hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 3 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste

es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.4 (Resaltado fuera del texto original). 3 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz 4 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 11

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Sala de Decisión Penal para Adolescentes Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes emanadas de la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.3. Caso Concreto. En la presente oportunidad, nos encontramos de cara a una sanción que fuere impuesta por el presunto incumplimiento de dos órdenes proferidas en sede de tutela contra la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC-, entidad que, acorde con el fallo emitido por el Juez de Primer grado, posteriormente confirmado por esta Colegiatura, ostenta el correlativo de contratar una red de prestadores de servicios para atender a los pacientes que sufren de tuberculosis, así como de acondicionar un sitio especial de aislamiento para los internos en el EPMS MANIZALES con tal patología, el cual debe tener unas condiciones específicas. Página 12

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Sala de Decisión Penal para Adolescentes Clarificado entonces que son dos los tópicos a tratar, debe separarse el estudio de cada uno de ellos, para verificar si realmente los funcionarios sancionados son merecedores de ello, o si por el contrario, éstos han demostrado las acciones tendientes acatar la sentencia de tutela y por tanto decaería la firmeza de la decisión sancionatoria. Así pues, iniciemos con el estudio que atañe a la contratación de la red de prestadores de servicios para la atención de la enfermedad tanto nombrada. Para ello, debemos recordar que entre la USPEC y el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, desde el año 2017 fue signado contrato para la contratación de la prestación de los servicios de salud de la población reclusa en los ERON de todo el país. Empero, ello no quiere decir que la USPEC deba estar desligada de la labor que legalmente le fue encomendada, esto es, la de velar por la prestación de los servicios penitenciarios, entre los cuales se incluye el servicio a la salud de la población reclusa, pues por el contrario, tiene la obligación de verificar el cumplimiento del convenio con el consorcio, así como de requerir su cumplimiento total por parte de éste. Ahora bien, en tal dirección, ha demostrado la USPEC que el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, suscribió contrato con dos IPS de esta municipalidad, en aras de brindar la atención en salud que requieren los reclusos del EPMS Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes MANIZALES, quienes vienen siendo atendidos en su diagnóstico de tuberculosis por estos centros de salud, de suerte que el contenido del fallo, pueda predicarse acatado en cabal forma por parte de la entidad. En tal sentido debe decirse que la afirmación según la cual los funcionarios de la USPEC han incurrido en desacato de ese punto de la sentencia, resulta errada, por cuanto tal contrato es incluso anterior a la emisión de la sanción, aunado a que la atención en salud, quedó probado, se viene prestando de tiempo atrás. Por tales motivos, si bien no puede hablarse de un hecho superado, por cuanto la transgresión a este punto de la sentencia nunca ocurrió, es menester puntualizar que no se ha incurrido en desacato, por lo menos en lo que al tema puntual de la contratación de la red de prestadores se refiere. Seguidamente, como fuera anunciado con antelación, analizaremos lo concerniente a la habilitación de un sitio de aislamiento para las personas diagnosticadas con tuberculosis, el cual debe contar con las condiciones necesarias para el tratamiento y superación de la patología, así como evitar su propagación. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes En tal temario, encontramos que entre la USPEC y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE5, se

suscribió convenio para que la segunda de estas entidades, se encargara del desarrollo de los proyectos estratégicos a nivel de infraestructura que la primera entidad deba realizar acorde con su misión. Bajo este entendido, si bien no es viable predicar que la USPEC perdió la competencia para efectuar los contratos necesarios para la realización de las obras, pues ello será siempre de su resorte y vigilancia, al ser un tema propio de sus funciones, lo cierto es que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE-, es la entidad que signa los contratos y realiza los procesos licitatorios, de suerte que sea ésta última quien tenga el correlativo, conforme a las directrices de la USPEC quien deba fijar las condiciones de los contratos para la realización de obras. En desarrollo del convenio narrado fue que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE-, suscribió el contrato No. 22172351 del 15 de noviembre de 2017 con MIROAL S.A.S., para que se construyera el sitio especial de aislamiento de las personas privadas de la libertad en el establecimiento penitenciario local que fuesen diagnosticadas con tuberculosis, con las condiciones que tal espacio requiere. 5 Empresa industrial y comercial del estadio que tiene como finalidad realizar alianzas con las entidades públicas o privadas para estructurar y ejecutar proyectos estratégicos. Ver Decreto 288 del 2004. Página 15

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Esta contratación, fue pactado con una fase inicial de dos meses en labores de estudio de suelos y demás labores pertinentes para poder iniciar con la obra, misma que tendrá un período de duración máximo de ocho meses. Ciertamente, los lapsos contenidos en el contrato de marras resultan bastante amplios; sin embargo, ello no se puede imputar, de manera inopinada a los funcionarios de la USPEC, pues por un lado éstos requirieron al FONADE para que se suscribiera el respectivo contrato, aunado a que no se conocen las particularidades del caso en punto de la dificultad que entraña construir un sitio con tales características, o siquiera si el espacio existente se presta para ello. Igualmente, los funcionarios demostraron una gestión tendiente al cumplimiento de la obra, sin que la responsabilidad subjetiva que debe actualizarse para emitir sanción obre comprobada en el particular asunto, bajo el entendido ya explicitado en el párrafo que antecede. En tal medida, no es viable confirmar la sanción impuesta, pues deviene desacertado afirmar que los sancionados incurrieron en desacato del fallo al que se ha hecho alusión, de suerte que sea necesario revocar la decisión que se consulta. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL

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PARA ADOLESCENTES, RESUELVE, REVOCAR la decisión

proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Para Adolescentes de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a OTONIEL MORALES ESCUDERO, Subdirector de Atención a los Establecimientos de Reclusión de la ciudad de Manizales de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPECy a MARÍA CRISTINA PALAU SALAZAR, Directora de esa misma entidad con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela N. º 71 proferido por ese Juzgado el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). En consecuencia, se ordena el ARCHIVO de las presentes diligencias. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

CÉSAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizabal - Secretaria Página 17

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