TSDJ Manizales - SP2017-00088-01 E

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00088-01

INCIDENTANTE: EDILBERTO GUERRERO DÌAZ

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 261 de la fecha.

Manizales, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Sería del caso que esta Sala procediera a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en su calidad de Presidente, a la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, quien funge como Gerente Regional Eje Cafetero y a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Manizales, todos ellos de la NUEVA EPS, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el siete (7) de noviembre del dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de EDILBERTO GUERRERO DÍAZ, si no fuera porque al interior del trámite se avizoran ciertas situaciones que obligan a retrotraer lo actuado.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el señor EDILBERTO GUERRERO DÍAZ interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. 2.2. La demanda de tutela fue tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día siete (7) de noviembre del dos mil diecisiete (2017), resolvió tutelar los derechos fundamentales de EDILBERTO GUERRERO DÍAZ, ordenando en consecuencia lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho Constitucional al MÍNIMO VITAL, cuyo amparo reclama EDILBERTO GUERRERO DÍAZ, que está siendo conculcado por la NUEVA EPS, por los motivos anotados en las consideraciones de este fallo. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que a más tardar en el término de las 48 horas corridas siguientes a la notificación del presente fallo, disponga los trámites correspondientes a la cancelación de las incapacidades certificadas a EDILBERTO GUERRERO DÍAZ, y causadas entre el 18 de mayo y 15 de junio de 2017, 16 y 30 de junio de 2017, 1º y 9 de julio de 2017, 10 de julio y 8 de agosto de 2017, 9 y 18 de agosto de 2017 y 19 de agosto y 17 de septiembre de 2017, como consecuencia de la enfermedad diagnosticada, según consta en la documentación adjunta, so pena de

incurrir en las sanciones establecidas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de

1991. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el señor EDILBERTO GUERRERO DÍAZ solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la NUEVA EPS, indicando que ésta se niega a pagar de manera completa las incapacidades que fueron ordenadas. 2.4. A través de auto adiado el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dispuso requerir a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, como Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, con el fin de que dieran inmediato cumplimiento al fallo tuitivo, concediendo el término de cuarenta y ocho (48) horas para informar lo propio al Despacho. 2.5. Luego, mediante proveído del doce (12) de diciembre de ese mismo año, el Juez a quo procedió a requerir a los superiores de la atrás mencionada, en ausencia de verificación del cumplimiento efectivo, por lo que procedió a compeler a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje

Cafetero y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE,

Presidente Nacional, ambos de la NUEVA EPS, para dispusieran lo necesario a fin de hacer cumplir la orden transcrita. 2.6. El Juez, ante la ausencia de manifestación alguna por parte de los llamados a colmar lo dispuesto, procedió a prodigar la apertura formal del incidente de desacato en contra de todos los requeridos, otorgándoles el término de tres (3) días para el ejercicio de su Defensa. 2.7. Por parte de la NUEVA EPS, fue allegado escrito en el que solicitó la nulidad de lo actuado, en razón a que el asunto converge en el pago de unas incapacidades al actor, sin que Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal éstas sean las funcionarias llamadas a cumplir dicha orden, por cuanto tal función se encuentra radicada en el Director de Prestaciones Económicas de esa entidad, Dr. CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE como principal responsable de realizar el pago que se reputa desatendido, siendo la superior de dicho empleado la Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO, Gerente de Recaudo y Compensación de la NUEVA EPS. En tal medida, consideró la entidad viciado el trámite incidental, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad, en virtud de la ausente vinculación de los reales responsables de acatar la orden, lo que contraviene los preceptos que rigen el procedimiento que se adelanta. 2.8. Finalmente, en auto del siete (7) de febrero de la

corriente anualidad, declaró el Juez de instancia que todos los vinculados al trámite incurrieron en desacato respecto del fallo de instancia al no pagar de manera completa todas las incapacidades que se ordenaron en favor del accionante, por lo que los sancionó con arresto de cinco (5) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato

está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además de ello, como el trámite de desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Pues bien, en el proceso sancionatorio, la labor prístina del Juez Constitucional se contrae a realizar la vinculación y determinar quién es la persona a quien corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario a que

atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. Así pues, es imperioso que el Juez Constitucional, de manera primigenia, indague respecto de la persona que legalmente ostenta la capacidad de cumplir el fallo tuitivo, para luego individualizarla y determinar su posición en la organización obligada, conforme con lo cual desplegará la labor persuasiva de requerir para el cumplimiento y sólo llegado el caso de permanecer reacio a acatar lo dispuesto, proceder con la apertura del incidente y posterior emisión de sanción. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De tal manera, el primer entibo que debe sortear el Juez al enfrentarse a una solicitud de inicio de incidente de desacato, se cierne a dilucidar, con los medios probatorios posibles, incluso procurándolos de manera oficiosa, quien es el encargado de cumplir la orden y delimitar su posición jurídica frente al cumplimiento, lo que permitirá una individualización correcta de la persona a compeler y, en consecuencia, un ejercicio adecuado del trámite anotado, con el cual se pretende persuadir al obligado de obrar conforme a las disposiciones del fallo de tutela y respetar el debido proceso en la actuación. Quiere decir lo anterior, que en caso de no actuar bajo este tenor, se estará ante una violación del precepto constitucional contenido en el artículo 29 constitucional, por cuanto, la delimitación e individualización de la persona llamada al

acatamiento, para que explique las razones de su omisión, conforme a la composición del organismo vinculado a la orden en sede de tutela, permite colmar los fines para los cuales se encuentra estatuido el incidente de desacato. Descendiendo al caso que ocupa la atención de esta Corporación Judicial, se tiene que el Juez de Tutela debió vincular al trámite incidental de la referencia, como primer y directo llamado a colmar las disposiciones esgrimidas en el fallo de tutela al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, pues siendo este el Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, es el funcionario responsable de garantizar que lo ordenado por el Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante fallo de tutela adiado el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), se cumpliera a cabalidad, siendo su superior jerárquica la Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO, Gerente de Recaudo y Compensación, de lo cual tuvo conocimiento el Juez de instancia, en virtud de la contestación arrimada al trámite en donde se explicitó la posición de los compelidos y los reales llamados a actuar conforme con el mandato de tutela. No obstante lo anterior, el Juzgador requirió y continuó con el trámite en contra de las Dras. MARTHA IRENE OJEDA

SABOGAL y MARIA LORENA SERNA MONTOYA, quienes para asuntos asistenciales ostentan la responsabilidad de prodigar las acciones necesarias para atender en salud a sus usuarios; sin embargo, en lo que atañe a la capacidad de realizar el pago de incapacidades, son otros los llamados a cumplir con lo dispuesto en sede de tutela, pues aquellas no ostentan la capacidad de disponer pagos de esta índole en la NUEVA EPS. Frente a este asunto, es decir, en punto del responsable de acatar las órdenes de tutela que se ciernan sobre el pago de prestaciones económicas derivadas del reconocimiento de una incapacidad en la NUEVA EPS, ya ha tenido la posibilidad de pronunciarse esta Colegiatura de la siguiente forma: “No obstante lo anterior, la Corporación advierte que la Gerente Departamental Caldas de la Nueva EPS y la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS no tienen competencia funcional, al menos para materializar la adhesión al fallo de tutela que protegió el haber jurídico fundamental de José Divaniel Granada Montes. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La anterior conclusión emerge de la concisa información que al respecto ofreció la apoderada judicial Nueva EPS Regional Eje Cafetero. Veamos: “Teniendo en cuenta que en el caso de marras se sancionó por incumplimiento de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL en calidad de Gerente

Zonal Caldas, a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Representante Legal de la Regional de la Nueva EPS – Eje Cafetero y al Doctor JOSE FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la NUEVA EPS, me permito señalar que ocurrió falta de notificación a los interesados en la actuación procesal, en este caso el Doctor CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, quien funge en el cargo de Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, y su superior jerárquica SEIRD NUÑEZ, quienes son los directamente responsables de realizar los pagos por concepto de incapacidades, licencias de maternidad, reembolsos y otras prestaciones económicas que se llegaren a suscitar y que se encuentren dentro de sus funciones.”3 “Contextualizado lo anterior la Sala considera que la sanción impuesta a Martha Irene Ojeda Sabogal --Gerente Departamental Caldas Nueva EPS-- y María Lorena Serna Montoya --Gerente Regional Eje Cafetero Nueva EPS-- no es legítima por cuanto acorde con la información suministrada por la apoderada judicial de la Nueva EPS, dichas directivas no tienen competencia funcional para el pago de prestaciones laborales y de la seguridad social --tópico materia de orden judicial a través de la sentencia de tutela que se reputa incumplida--, de ahí que al no ser acreedoras de las sanciones impuestas, las mismas, ciertamente van en contravía de su prerrogativa fundamental al debido proceso. “En este sentido y considerando que las directivas supra referenciadas que fueron convocadas a integrar el extremo pasivo de este trámite, no deben hacer parte del mismo y que quienes sí ostentan competencia para ejecutar la orden de la juez

constitucional no fueron convocados, lo preciso es anular la actuación para que se le dé curso de manera adecuada, vale decir, vinculando al trámite al Director de Prestaciones Económicas de la Nueva EPS y a su superior jerárquico. 4 3 Cfr. fl. 52. 4 Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, providencia aprobada acta No. 1569 del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). M.P. Dr. CÉSAR Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior, conduce a señalar que el trámite incidental agotado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, está viciado desde el inicio, por cuanto se omitió vincular desde el momento primigenio al real obligado de manera principal a acatar lo dispuesto por esa Célula Judicial, así como tampoco se vinculó a superior. En este orden de ideas, debido a que el llamado a responder de forma inmediata es el al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, pues es éste el Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, siendo su superior jerárquica la Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO, Gerente de Recaudo y Compensación, según lo visto párrafos atrás, ello se convirtió en un yerro que impide comprobar la responsabilidad necesaria para emitir sanción. De tal suerte, se advierte necesario corregir tal actuación

procesal con miras a lograr la efectividad de la sentencia de tutela emitida en pro de los derechos fundamentales de EDILBERTO GUERRERO DÍAZ como quiera que, itérese, la finalidad del incidente de desacato, más que la imposición de una sanción a quienes omitieron acatar lo ordenado, se encamina al cumplimiento de lo dispuesto por el Juez de Tutela, en tanto se refiere a los postulados constitucionales más importantes cuya garantía debe procurarse en favor del ciudadano.

AUGUSTO CASTILLO TABORDA.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo ese entendido, esta Corporación Judicial deberá decretar la nulidad de lo actuado en el presente trámite incidental desde las incipientes etapas del mismo, es decir, desde el auto del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por medio del cual se realizó el primer requerimiento, ello con el fin de que sea subsanado el yerro avizorado por esta Magistratura y efectivamente se convoque también al directo responsable de dar cumplimiento del fallo constitucional, según lo expuesto párrafos atrás. En razón de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado en el presente trámite incidental desde el auto del veintiocho (28) de

noviembre de dos mil diecisiete (2017) inclusive, por medio del cual se realizó el primer requerimiento, ello, con el fin de que sea subsanado el yerro avizorado por esta Magistratura y se convoque al directo responsable del cumplimiento del fallo constitucional, según lo analizado en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE la actuación al Despacho de origen para que proceda de conformidad.

Notifíquese y Cúmplase Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal -Secretaria-