TSDJ Manizales - SP2017-00089-02 M

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00089-02

INCIDENTANTE: MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 796 de la fecha.

Manizales, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión de la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el cuatro (04) de diciembre del dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora MARÍA MORELIA

VÁSQUEZ CARDONA.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que a la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA le fueron protegidas

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus garantías fundamentales a la seguridad social y salud, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, mediante fallo del cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el cual fue adicionado en providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil dieciocho (2018), pues la Juez de Tutela se percató de que, en la parte resolutiva de la sentencia de tutela no había incluido lo ya expuesto en las consideraciones, en lo que respecta al pago de incapacidades a cargo de la NUEVA EPS. En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió ordenar a la NUEVA EPS prodigar los pagos por incapacidades médicas causadas en los periodos del dieciséis (16) de julio de dos mil dieciséis (2016) al catorce (14) de agosto del mismo año y, desde el quince de agosto al trece (13) de septiembre, todos de esa misma anualidad. 2.2. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA, a través de apoderado judicial, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra la NUEVA EPS, indicando que ésta no ha acatado el fallo proferido, sin efectuar el respectivo pago de las incapacidades causadas en los periodos

ya enunciados. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. A través de auto adiado el nueve (09) de abril de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, dispuso requerir al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, como Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, al Doctor SEIRD NUÑEZ GALLO, quien funge como Gerente de recaudo y compensación y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, como Presidente, todos de la misma entidad, con el fin de que dieran inmediato cumplimiento al fallo tuitivo, concediendo el término de cuarenta y ocho (48) horas para informar lo propio al Despacho. 2.4. Después del anterior requerimiento, la Apoderada Judicial de la entidad solicitó la nulidad del trámite incidental, en virtud de la vinculación del Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, pues éste, no estaba llamado a responder en el actual asunto. En el mismo escrito, solicitó se archivaran las diligencias, como consecuencia del pago ya efectuado, demarcando las incapacidades canceladas dentro de los periodos comprendidos entre el veinticuatro (24) de junio de dos mil diecisiete (2017) y el veinte (20) de diciembre de la misma anualidad. 2.5. Luego, mediante proveído del dos (02) de mayo de este

mismo año, la Juez a quo procedió a requerir a los mismos funcionarios antes citados, con el fin de que dieran cumplimiento al fallo en mención; también, se refirió a la solicitud de nulidad invocada por la entidad incidentada, resolviéndola de manera Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negativa, al considerar que la vinculación del Presidente de la entidad era necesaria, con el objeto de que hiciera cumplir la orden emitida. 2.6. Nuevamente, la Apoderada Judicial de la NUEVA EPS allegó escrito solicitando la nulidad de todo lo actuado, con los mismos fundamentos de la anterior contestación. 2.7. El ocho (08) de mayo hogaño fue recibido memorial suscrito por el apoderado de la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA, en el cual reiteró la solicitud inicial de apertura de incidente de desacato, confirmando que las fechas sobre las cuales se adeudaban las incapacidades son: del dieciséis (16) de julio de dos mil dieciséis (2016) al catorce (14) de agosto del mismo año y, desde el quince de agosto al trece (13) de septiembre, todos de esa misma anualidad. 2.8. La Juez, ante la persistencia en el incumplimiento por parte de los llamados a colmar lo dispuesto, procedió a prodigar la apertura formal del incidente de desacato en contra de todos los

requeridos, en auto del dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), otorgándoles el término de tres (3) días para el ejercicio de su Defensa. 2.9. Por parte de la NUEVA EPS, fue allegado escrito en el que solicitó la nulidad de lo actuado, en razón a que el asunto converge en el pago de unas incapacidades al actor, sin que éstas sean las funcionarias llamadas a cumplir dicha orden, por cuanto tal función se encuentra radicada en el Director de Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Prestaciones Económicas de esa entidad, Dr. CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE como principal responsable de realizar el pago que se reputa desatendido, siendo la superior de dicho empleado el Dr. SEIRD NUÑEZ GALLO, Gerente de Recaudo y Compensación de la NUEVA EPS. En lo que atañe al cumplimiento de la orden, aseveró que los periodos de tiempo reclamados por el accionante, no han sido radicados ante la entidad y es por tal motivo que no se ha autorizado el pago respectivo; en consecuencia, solicitó que se declarara la nulidad del trámite incidental. 2.10. A pesar de que la Apoderada Judicial de la NUEVA EPS emitió reiterados pronunciamientos durante el proceso, no se acató el fallo de tutela, razón por la cual, en decisión del catorce (14) de junio del año dos mil dieciocho (2018), se concretó la

Juzgadora de primer nivel a decidir de fondo el trámite incidental, encontrando que el Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas, habría incurrido en desacato respecto de la orden de tutela que amparó los derechos de la señora VÁSQUEZ CARDONA, en tanto pese a los insistentes requerimientos de la Judicatura aún no prodigaba el pago de las incapacidades radicadas por la accionante. Conforme con lo anterior, decidió la Juez sancionar al mencionado funcionario, por su omisión en lo que a los derechos de la afectada respecta, al paso que denegó la solicitud de Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nulidad, por cuanto los vinculados al trámite eran los llamados a responder en el asunto concreto. 2.11. Después de la providencia emitida, fue allegado nuevo escrito por parte de la entidad incidentada, en el que, de manera reiterada, solicitó se declarara la nulidad de las diligencias, por los mismos motivos ya expuestos y aduciendo que en la sanción ordenada, no se mencionan los documentos de identificación de los funcionarios, que permitan tener certeza en punto de la correcta individualización de los responsables. 2.12. Estando el asunto en sede de Consulta ante este Despacho, se recibió vía correo electrónico, memorial suscrito por la Apoderada Judicial de la NUEVA EPS, en la que reiteró los

pronunciamientos anteriores y, adujo que ya se había dispuesto el cumplimento del fallo en cuestión, adjuntando el cuadro que da cuenta de la autorización del pago de incapacidades causadas entre los periodos comprendidos entre el dieciséis (16) de julio de dos mil dieciséis (2016) al catorce (14) de agosto del mismo año y, desde el quince de agosto al trece (13) de septiembre, todos de esa misma anualidad a favor de la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA; por lo que, solicitó se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado y se dispusiera el consecuente archivo. 2.13. Ante tal aseveración, fue necesario establecer comunicación telefónica con el Apoderado Judicial de la señora VÁSQUEZ CARDONA, quien manifestó que el pago de las incapacidades ya citadas no ha sido efectuado. Página 7

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3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe

un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En este sentido, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin

que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter

disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la seguridad social y a la salud, en providencia tuitiva que data del cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), adicionada el veintisiete (27) de marzo de dos mil dieciocho (2018), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, de erogar las incapacidades de la mencionada dama. Dicho fallo, dispuso de manera puntual ordenar a la NUEVA EPS prodigar los pagos por incapacidades médicas causadas entre el dieciséis (16) de julio de dos mil dieciséis (2016) al catorce (14) de agosto del mismo año y, desde el quince de Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agosto al trece (13) de septiembre, todos de esa misma anualidad, en favor de la incidentante, sin que se haya producido su cancelación. En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de estas prestaciones, de imperiosa necesidad para la afectada, la misma se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en

aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, insistieron en una solicitud de nulidad sin fundamento y en que las incapacidades referidas no habían sido radicadas ante la entidad, para luego afirmar que ya se había acatado la orden contenida en el fallo de tutela, sin que ello en últimas se materializara, pese al tiempo transcurrido desde las incapacidades reclamadas y el momento en que se emitió la sanción, demostrando su ausencia de interés por los derechos de su afiliada y el ánimo pernicioso de mantener en vilo las preeminencias de ésta. Esto sin duda alguna, lleva a la Sala a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vilo los derechos de la asociada, al omitir el pago de dichas incapacidades. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las

razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de NUEVA EPS frente al caso de la señora VÁSQUEZ CARDONA, persona ésta a quien deberían efectuar el pago de las incapacidades que sean emitidas en su favor, por cuanto, es una prestación direccionada a cubrir lo dejado de percibir en el periodo en que estuvo incapacitada. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asiste, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada, pues es de anotar que, la sola autorización del pago no genera un verdadero cumplimiento de la obligación, en cuanto ésta se considera observada en el momento en que se materialice el respectivo acatamiento, esto es, cuando se cancelen las incapacidades ya referidas. Ya que, a pesar de que la Apoderada Judicial de la entidad afirmó haber acatado el fallo en mención, adosando la autorización del respectivo pago, adujo el representante de la señora VÁSQUEZ CARDONA a través de comunicación telefónica efectuada el veinticinco (25) de junio de la actual Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal calenda, que a su protegida no le han sido cancelados los

periodos ya referidos. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto del funcionario de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que el sancionado no se ha plegado lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, como Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa, pues se veló por su correcta vinculación y ofrecerles la posibilidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa a los funcionarios llamados a obrar de conformidad con la orden. También, es menester exhortar a la Juez de Instancia para que emita pronunciamiento en punto de los Doctores SEIRD NUÑEZ GALLO y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes fungen como Gerente de recaudo y compensación y, Presidente de la NUEVA EPS, respectivamente; en tanto se Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mantuvo su vinculación al interior de todo el trámite incidental y existió pronunciamiento en las consideraciones de la providencia del catorce (14) de junio hogaño, sin que en la parte resolutiva se haya proferido sanción en contra de ellos o se haya dispuesto la desvinculación. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el

Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, al Doctor CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, en su calidad de Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el cuatro (04) de diciembre del dos mil diecisiete (2017), adicionada el veintisiete (27) de marzo de dos mil dieciocho (2018), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora MARÍA MORELIA VÁSQUEZ CARDONA.

SEGUNDO: EXHORTAR a la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, para que emita pronunciamiento en punto de los Doctores SEIRD NUÑEZ GALLO y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes fungen como Gerente de recaudo y compensación y,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Presidente de la NUEVA EPS, respectivamente, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal

• Secretaria