TSDJ Manizales - SP2017-00091-01 O

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00091-01

INCIDENTANTE: DIEGO IGNACIO MORALES R˝OS

AFECTADA: OFELIA DEL SOCORRO R˝OS

INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta n. ” 394 de la fecha.

Manizales, tres (03) de abril de dos mil diecisiete (2017)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por v(cid:237)a de consulta, la decisi(cid:243)n del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a travØs de la cual sancion(cid:243) a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, quien actœa como Presidente de la entidad en menci(cid:243)n, con cinco (05) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual ampar(cid:243) los derechos

fundamentales de la seæora OFELIA DEL SOCORRO R˝OS R˝OS. PÆgina 2

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el seæor DIEGO IGNACIO MORALES R˝OS, actuando como agente oficioso de su madre, la seæora OFELIA DEL SOCRRO R˝OS R˝OS, interpuso acci(cid:243)n de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social. 2.2. La acci(cid:243)n tutelar fue tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del d(cid:237)a veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), resolvi(cid:243) tutelar los derechos fundamentales de la agenciada, ordenando en consecuencia lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD, en conexidad con la VIDA y SEGURIDAD SOCIAL de la seæora OFELIA DEL SOCORRO R˝OS R˝OS, que estÆ siendo vulnerado por la NUEVA EPS S.A., por los motivos anotados en la parte motiva. En consecuencia, ORDENAR a la accionada NUEVA EPS que dentro de las

48 horas corridas siguientes a la notificaci(cid:243)n de este fallo, si aœn no lo ha hecho, disponga los trÆmites correspondientes a garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos de suministro de PA(cid:209)ALES DESECHABLES TENA, TALLA M., CREMA ALMIPRO –para lubricaci(cid:243)n y evitar escaras, CREMA LUBRIDERM, GUANTES

DESECHABLES, PA(cid:209)OS HUMEDOS, APLICADORES, SONDAS DE SUCCI(cid:211)N

PARA ASPIRAR SECRECIONES, JERINGAS PARA INSULINA, BOLSA DE NUTRICI(cid:211)N ENTERAL PARA ALIMENTACI(cid:211)N, GLUCERNA LIQUIDA 237 ML, JERINGAS DE 5 CC Y 10 CC, ALCOHOL, GASAS, ALGOD(cid:211)N, ALIMENTACI(cid:211)N ENTEREX POR 400 G., TIRILLAS Y LANCETAS PARA GRUCOMETR˝A, CLORURO DE SODIO PARA ASPIRAR SECRECIONES; igualmente la atenci(cid:243)n domiciliaria, terapias f(cid:237)sicas y respiratorias, con nutricionista, etc., a la seæora R˝OS R˝OS, para contrarrestar las enfermedades que padece y referenciadas en la tutela. “La NUEVA EPS garantizarÆ a su afiliada OFELIA DEL SOCORRO R˝OS R˝OS, dentro de la atenci(cid:243)n integral, la continuidad en la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos requeridos en virtud de la patolog(cid:237)a aqu(cid:237) citada (v.gr. citas mØdicas, valoraciones con

especialista, exÆmenes especializados, tratamiento, procedimientos, medicamentos, PÆgina 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal etc.), conforme qued(cid:243) anotado en las consideraciones de esta sentencia, para contrarrestar las mismas y as(cid:237) brindarle una vida en condiciones dignas, conforme a lo normado por los ordinales 3 y 9 del art(cid:237)culo 153 de la ley 100 de 1993. “Para la prestaci(cid:243)n de las atenciones mØdicas requeridas por la accionante y las que necesite dentro del servicio integral, no le serÆ oponible la cancelaci(cid:243)n de copagos y de cuotas moderadoras o de recuperaci(cid:243)n, conforme a lo anotado en la parte motiva. “SEGUNDO: ORDENAR implicar en el presente caso la resoluci(cid:243)n No. 005521 de 2013 y demÆs normas pertinentes y concordantes que impidan el cumplimiento de la orden impuesta en la presente sentencia, en lo concerniente a la no cobertura de servicios NO POS que llegare a requerir la usuaria, en atenci(cid:243)n a lo reglado por el art(cid:237)culo 4 de la constituci(cid:243)n pol(cid:237)tica y numeral 6 del art(cid:237)culo 29 del Decreto 2591 de 1991.(…) 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido

Despacho Judicial, el quince (15) de diciembre del dos mil diecisiete (2017), el seæor DIEGO IGNACIO MORALES R˝OS, agenciado los derechos de su madre OFELIA DEL SOCORRO R˝OS R˝OS, solicit(cid:243) se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad se niega a acatar el fallo de primer nivel, ya que no ha realizado ninguna de las acciones a las que se le compeli(cid:243) en el fallo, como lo era la entrega de insumos y la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos. 2.4. El dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) el Juez de instancia orden(cid:243) requerir a Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no hab(cid:237)a dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedi(cid:243) el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas. PÆgina 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. Para el d(cid:237)a veinticinco (25) de enero del aæo en curso, ante el silencio de la primigenia requerida, procedi(cid:243) el Juez de

primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MAR˝A LORENA SERNA MONTOYA, Gerente de la NUEVA EPS Regional Eje Cafetero, y el Dr. JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgÆndoles el mismo tØrmino que a la primera llamada. 2.6. Sin tener aœn noticia del cumplimiento del fallo, mediante providencia del siete (7) de febrero del aæo cursante, se orden(cid:243) la apertura formal del trÆmite en contra de todos los requeridos. 2.7. Ante dicha apertura, fue allegado memorial por parte de la Apoderada Judicial, en el que inici(cid:243) doliØndose del llamado al Dr. JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, quien no ostentaba ninguna responsabilidad para el cumplimiento de las sentencias de tutela, ya que dentro de sus funciones no se encontraba el acatamiento de fallos judiciales, de suerte que solicit(cid:243) la declaratoria de nulidad de dicho llamamiento. En lo que ataæe al caso concreto, esboz(cid:243) la memorialista que se han emitido una serie de autorizaciones para un cœmulo de insumos requeridos por la afectada como lo son: “FORMULA

ENTERAL COMPLETA PARA PACIENTES CON INTOLERANCIA

A LA GLUCOSA LPC SOLUCI(cid:211)N ORAL 1000 ML – GLUCERNA,

LUBRIDERM PIEL SENSIBLE CREMA FRASCO POR 400,

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SUPLEMENTO NUTRICIONAL EN PACIENTES EN ESTADO DE

DESNUTRICI(cid:211)N (POLVO PARA SUSPENSI(cid:211)N ORAL 400 G) –

ENTEREX, PA(cid:209)AL ADULTO TALLA M M`XIMA ABSORCI(cid:211)N

(UNIDAD), PA(cid:209)ITOS HUMEDOS, OXIDO DE ZINC 25%

(UNG(cid:220)ENTO) POR 500 G – ALMIPRO, ATENCI(cid:211)N (VISITA)

DOMICILIARIA POR MEDICINA, TIRAS DE GLUCOMETR˝A,

LANCETAS PARA GLUCOMETR˝A, ALGOD(cid:211)N, GASAS CAJA

POR 10 UNIDADES, JERINGAS DE 5 CC RADICADO

101531711, GUANTES MANEJO RADICADO 101530958,

APLICADORES RADICADO 101531356, SONDAS DE

SUCCI(cid:211)N, JERINGAS PARA INSULINA RADICADO 101531453,

BOLSAS PARA NUTRICI(cid:211)N RADICADO 101531568, ALCOHOL ANTIC(cid:201)PTICO POR 750 ML. 2.8. Seguidamente, el agente oficioso de la agraviada, alleg(cid:243) escrito en el cual asever(cid:243) que la visita domiciliaria no ha sido programada, aunado a que su madre cuenta con una sintomatolog(cid:237)a que empeora, como lo es una fiebre de mÆs de 40

grados, sin que se suministren la totalidad de los insumos y medicamentos ordenados en sede de tutela, pues siempre se le imponen trabas administrativas para la entrega de cualquier paliativo. 2.9. Finalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante auto del cinco (5) de marzo del presente aæo, concret(cid:243) que los funcionarios compelidos a actuar en pro de los derechos de la afectada incurrieron en desacato a la orden de tutela, en tanto se demostr(cid:243) que no realizaron las PÆgina 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gestiones para la cabal atenci(cid:243)n de las dolencias de la seæora R˝OS R˝OS, pese a haberlos compelido, tanto a la obligada primordial, como a sus superiores, para actuar de conformidad con la sentencia. Conforme a ello, consider(cid:243) acertado el Juzgador imponer a todos los funcionarios relacionados, sanci(cid:243)n de cinco (05) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a cinco (05) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes (SMLMV), al paso que dispuso compulsar copias con destino a la Fiscal(cid:237)a para que se investigue a los funcionarios sancionados, por el posible delito de fraude a

resoluci(cid:243)n judicial que pudieron haber cometido. 2.12. La sanci(cid:243)n por desacato fue allegada a esta Corporaci(cid:243)n para que, a travØs de la v(cid:237)a jurisdiccional de consulta, se evaluara la procedencia o no de la misma.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dej(cid:243) plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, Øste no es el œnico ni el mÆs relevante, pues existe PÆgina 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas caracter(cid:237)sticas se sintetizaron as(cid:237)1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creaci(cid:243)n legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el

desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los art(cid:237)culos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato estÆ en los art(cid:237)culos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunci(cid:243)n y de diferencia. (iv) El desacato es a petici(cid:243)n de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la MÆxima Colegiatura Constitucional explic(cid:243) que una de las consecuencias que se abstrae de estas caracter(cid:237)sticas, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciaci(cid:243)n del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de Øste, s(cid:237) se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. As(cid:237) se dej(cid:243) decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situaci(cid:243)n objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisi(cid:243)n. El desacato es un instrumento accesorio para este prop(cid:243)sito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, ademÆs, se funda en una

responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanci(cid:243)n se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. PÆgina 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento mÆs id(cid:243)neo es el trÆmite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trÆmite de cumplimiento previsto en el art(cid:237)culo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materializaci(cid:243)n objetiva de la orden de tutela que ampar(cid:243) previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que Øste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberÆ cumplirla sin demora.

“Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirÆ al superior del responsable y le requerirÆ para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquØl. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenarÆ abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptarÆ directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrÆ sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculaci(cid:243)n y determinar quiØn es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerÆrquicos con miras a que no s(cid:243)lo garanticen la realizaci(cid:243)n efectiva de lo all(cid:237) ordenado, 2 Cfr. Auto 017 de 2013. PÆgina 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sino tambiØn con el fin de que adelanten las acciones de carÆcter

disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que ataæe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores proleg(cid:243)menos, se tiene claro que a la seæora OFELIA DEL SOCORRO R˝OS R˝OS, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento de una serie de medicamentos, insumos y procedimientos mØdicos, as(cid:237) como el servicio de atenci(cid:243)n mØdica domiciliaria para paliar los efectos negativos de las diversas patolog(cid:237)as, todas de una inmensa gravedad, que aquejan a la citada dama. En virtud de la ausencia completa de atenci(cid:243)n por parte de la entidad obligada, que desde el momento mismo de la admisi(cid:243)n de la acci(cid:243)n y del decreto de una medida cautelar ordenada por el juez de instancia debi(cid:243) dar prioridad a la atenci(cid:243)n de su afiliada con todos los requerimientos en salud que con imperiosa necesidad requer(cid:237)a, el hijo de la agraviada se vio en la obligaci(cid:243)n de acudir nuevamente a la jurisdicci(cid:243)n en aras de velar porque la PÆgina 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal protecci(cid:243)n no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trÆmite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trÆmite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, solo emitieron una manifestaci(cid:243)n, posterior a la apertura formal del trÆmite incidental, solicitando la nulidad de lo actuado por considerar que no se deb(cid:237)a requerir al Doctor JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuaci(cid:243)n del Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requiri(cid:243) a los superiores jerÆrquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes estÆn llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, raz(cid:243)n por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta a la atenci(cid:243)n en salud y a la entrega de medicamentos y autorizaciones, de manera mentirosa, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que la totalidad de las autorizaciones hab(cid:237)an sido emitidas, incluso Østas fueron

allegadas con el memorial, sin contar con que la verificaci(cid:243)n del Juez Constitucional iba a ser completa, al paso que el hijo de la usuaria, vel(cid:243) porque las atestaciones falaces no tuvieran eco. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una PÆgina 11

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conclusi(cid:243)n de sanci(cid:243)n, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atenci(cid:243)n en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas autorizaciones emitidas no se materializaron como debi(cid:243) hacerse. En este sentido, adviØrtase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos seæalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupaci(cid:243)n por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la seæora R˝OS R˝OS, persona Østa a quien deber(cid:237)an prodigar toda la atenci(cid:243)n en salud y velar

por la efectividad de sus derechos fundamentales. As(cid:237), diÆfano se vislumbra el Ænimo pernicioso, e incluso criminal, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continœen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del mÆs hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta id(cid:243)nea la sanci(cid:243)n emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verific(cid:243) que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterØs por los PÆgina 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisi(cid:243)n. Y es que no s(cid:243)lo han dejado en suspenso los derechos de la mencionada dama, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situaci(cid:243)n, ya que sin recursos para cubrir la gran cantidad de prestaciones que requiere la adulto mayor, se ven obligados a esperar con angustia las resultas de un trÆmite engorroso, al cual no tendr(cid:237)a que acudir

si se cumplieran las obligaciones que de (cid:237)ndole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmaci(cid:243)n del prove(cid:237)do que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no s(cid:243)lo es viable afirmar acertada la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que ademÆs todo el trÆmite de primera instancia se surti(cid:243) con el rigor necesario en punto de la vinculaci(cid:243)n de los funcionarios, con una debida notificaci(cid:243)n de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En raz(cid:243)n de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanci(cid:243)n impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la PÆgina 13

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOS(cid:201)

FERNANDO CARDONA URIBE, quien actœa como Presidente de la entidad en menci(cid:243)n, por haber desacatado el fallo de tutela que protegi(cid:243) los derechos fundamentales de la seæora OFELIA DEL

SOCORRO R˝OS R˝OS.

Contra la presente decisi(cid:243)n no procede recurso alguno. Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

C(cid:201)SAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria InØs GutiØrrez AristizÆbal Secretaria