TSDJ Manizales - SP2017-00101-01 Y

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2017-00101-01

INCIDENTANTE: YENIFER LÓPEZ JIMÉNEZ

En representación de EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 744 de la fecha.

Manizales, diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes

(SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), providencia por medio de la cual se amparó el Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho fundamental a la salud del menor EDWIN DAVID

CUERVO LÓPEZ.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora YENIFER LÓPEZ JIMÉNEZ, en representación de su menor hijo, EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social del infante. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, vida, mínimo vital, salud y seguridad social del menor EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ representado por su madre YENIFER LÓPEZ JIMÉNEZ. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, AUTORICE Y SUMINISTRE sin más dilaciones, los PAÑALES DESECHABLES y el PEDIASURE LÍQUIDO 237 ,L/BOTELLA, en las cantidades, formas y periodicidad que se determine por el médico tratante según las prescripciones médicas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, garantizar en favor del menor EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ el TRATAMIENTO INTEGRAL, - citas con médico general y especialistas, terapias, medicamentos, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, postquirúrgicos, exámenes, procedimientos médicos, y en general cualquier servicio que sea formulado por los médicos tratantes, en favor del paciente, respecto de las patologías que padece de; Parálisis cerebral infantil, SD Convulsivo, Epilepsia, Retraso Psicomotor, Traqueomalasia, Portador de Gastrostomía, Secuelas Severas de evento hipóxico, Isquémico Severo Post Natal, Encefalomalacia Frontal y Occipital derechas-, se trate de servicios incluidos o no en el Plan de Beneficios en Salud. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el diez (10) de abril del dos mil dieciocho (2018), la señora YENIFER LÓPEZ JIMÉNEZ, en representación de su menor hijo EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad no estaba cumpliendo la orden emitida por el Despacho, en la medida que se abstenía de hacer entrega del medicamento denominado “LEVETIRACETAM KEPRA 500 MG/5M, aunado a que su hijo

cuenta con un “neuroestimulador del vago” siendo ordenado por los médicos tratantes control prioritario por centro de epilepsia para calibración de equipo VNS, sin que ello se haya llevado a cabo. 2.4. El once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) el Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no habían dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. La Representante Judicial de la NUEVA EPS allegó escrito, en el cual indicó que ante la solicitud elevada por la incidentante se estaban realizando todas las gestiones administrativas para dar cumplimiento a la orden judicial, por lo que no era posible predicar la responsabilidad subjetiva necesaria para continuar con el trámite, de suerte que solicitó se abstuviera el Despacho primigenio de proseguir con el trámite. 2.6. Para el día veintiséis (26) de abril del año en curso, al no encontrar constatado el cumplimiento de la sentencia de tutela, procedió el Juez de primer nivel a requerir a los superiores de la

primera compelida, esto es, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.7. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que nuevamente se indicó que se estaban realizando todas las gestiones administrativas para el cumplimiento del fallo y Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantizar la continuidad en la prestación del servicio, enfatizando que la entrega del medicamento ya había sido autorizada. Seguidamente, se dolió la representante de que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, mientras que su superior era la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, por lo que solicitó se decretara la nulidad de lo actuado, ya que tal actuar se erigía, en su criterio, en una vulneración al debido proceso, o bien se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento.

2.8. Para el día dieciséis (16) de mayo de la actual calenda, el Juez de instancia desechó el pedimento de nulidad, fincado en la jurisprudencia emitida por este Tribunal y procedió a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, a quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.9. En punto de la apertura del trámite, se allegó memorial por parte de la representante judicial de la NUEVA EPS, en la que se indicó que se han realizado una serie de gestiones para dar acatamiento al fallo. Acto seguido, la representante de la entidad aseguró que en el trámite surtido se evidenciaba un error que ameritaba ser corregido por medio de la nulidad, ya que no debió llamarse al Dr. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, pues éste no es responsable de acatar la orden de tutela, por lo que dar apertura en su contra generaba una transgresión al debido proceso que debía ser corregido por medio del remedio extremo. Bajo este influjo, solicitó ante el Juzgado de primer nivel, no continuar con el trámite y de manera subsidiaria decretar la nulidad de la actuación. 2.10. Desde el Despacho de primer grado, se obtuvo

comunicación con la solicitante, quien manifestó que el medicamento requerido por su menor hijo ya había sido objeto de entrega; sin embargo, aún no se efectivizaba el procedimiento médico, exaltando ante que la ausencia de la calibración del equipo implantado, los episodios epilépticos habrían aumentado a ocho (8) diarios, cuando después de la implantación del dispositivo éstos habían disminuido a dos (2) al día. 2.11. En decisión adoptada el cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018), el juez a quo adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la prestación de los servicios ordenados en sede de tutela ni los medicamentos ordenados por el Juez constitucional, de manera que los sancionó, a cada uno, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), al no Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal haber constatado un cumplimiento cabal de las disposiciones de su decisión de tutela, lo que aseguró resultaba una actitud negligente de los funcionarios compelidos a prodigar observancia al fallo. 2.10. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de

que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite, sin hacer precisión adicional respecto del cumplimiento de la sentencia tuitiva. Asimismo, fue solicitado desechar la sanción de arresto y tan sólo mantener la de multa, por considerar la primera de ellas excesiva.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el

desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia.

1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y

ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al menor EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en

providencia tuitiva que data del diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar al infante el tratamiento integral por un cúmulo de patologías que lo aquejan, siendo prescrito por sus médicos tratante el medicamento “LEVETIRACETAM KEPRA 500 MG/5M, así como control prioritario por centro de epilepsia para calibración de equipo VNS. En virtud de la ausencia de suministro de lo apuntado, la madre del agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que realizaron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin único, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación del Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que,

requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta al aprovisionamiento de los medicamentos y los exámenes, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que se estaban realizando las tareas administrativas propias para cumplir la orden de tutela, por lo que se procedió por uno de los empleados del Despacho de primera instancia a corroborar lo propio con la madre del menor, quien aseguró que el medicamento ya había sido proporcionado, empero, el servicio médico de calibración del artefacto aún no se efectivizaba, con las consecuencias dañinas que cada día conlleva para la salud de su menor hijo, pudiéndose colegir entonces que los funcionarios llamados a respetar los derechos de la usuaria no han desplegado su accionar de manera idónea y completa para lograr que se Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectivice la orden proferida por el Juez Constitucional en sede de tutela. Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, la

responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, mantuvieron en vilo los derechos del asociado, al querer obviar su responsabilidad, ya que no se han aprovisionado en su integridad los servicios que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela, lo que genera un detrimento de alto impacto en la salud del infante. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del infante EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, máxime en tratándose de una persona que merece una especial protección constitucional, no sólo por su edad, sino además por su delicado estado de salud. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen

vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del mencionado infante, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, en tanto se ven compelidos a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. Finalmente, es importante reseñar que, pese a la solicitud de la entidad dirigida a que se obvie la sanción de arresto por considerarla excesiva, ello no tendrá acogida en esta sede, en tanto la gravedad del asunto que ha sido objeto de conocimiento por esta Corporación así lo impone. No podrá echar de menos la Sala, que el presente asunto converge en el vilipendio de derechos de un menor de escasos siete (7) años de edad, al que debieron prodigar una atención completa sin que fuera necesario acudir a la jurisdicción para ello, cuestión del mayor calado y de sumo compromiso, por lo que la sanción impuesta se avista idónea y deberá mantenerse incólume. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Página 15

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del menor EDWIN DAVID CUERVO LÓPEZ. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria