TSDJ Manizales - SP2017-00109-01 LI

Página 1 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

Accionante: LILIANA MARTÍNEZ SÁNCHEZ

Afectada: ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ

Accionadas: SENA REGIONAL CALDAS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n ° 180 de la fecha. Manizales, trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Sería del caso que procediera esta Sala a resolver la impugnación interpuesta por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAfrente al fallo de tutela proferido el día catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trámite constitucional interpuesto por la señora LILIANA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, actuando como Agente Oficiosa de su madre ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, en contra de la entidad impugnante, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social de la agenciada, de no ser porque se advierten falencias de índole procesal en el presente asunto que sólo son subsanables bajo el remedio extremo de la nulidad. Página 2 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Manifestó la señora LILIANA MARTÍNEZ SÁNCHEZ que labora desde el ocho (8) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) en el SENA REGIONAL CALDAS, entidad que por medio del acuerdo 24 de 1978 asumió total y directamente la prestación de servicios de salud y asistencia del núcleo familiar de sus empleados a través de la creación del SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL.

Por lo anterior, procedió la accionante a afiliar a su madre ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ como beneficiaria suya del SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL, aclarando que para el año dos mil cinco (2005), a ésta le fue reconocida pensión de sobreviviente por el monto de 1 SMMLV, en razón del fallecimiento de su cónyuge, por lo cual fue vinculada al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD en el régimen contributivo bajo la calidad cotizante, sin dejar de ser beneficiaria de su hija LILIANA MARTÍNEZ SÁNCHEZ. Agregó la accionante que desde hace veinte (20) años la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ fue diagnosticada por los médicos del SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL del SENA con la enfermedad denominada “PÁRKINSON”, recibiendo atención médica y tratamiento para su patología, únicamente por esa entidad, incluso asignándole un cuidador permanente desde

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal marzo del año inmediatamente anterior, sin acudir nunca ante la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SANITAS, a efectos de recibir la atención en salud. Seguidamente, narró la accionante que para el primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017), mediante la comunicación No. 003234, el SENA REGIONAL CALDAS, informó que se desvincularía a la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ de forma inmediata del SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL, por cuanto se encontró que estaba registrada como cotizante del Sistema General de Salud y de conformidad con lo establecido en los acuerdos 24 y 30 del SENA, la agenciada no podría tener la calidad de beneficiaria siendo cotizante del Sistema General de Salud. Por lo anterior, la accionante elevó un derecho de petición ante la OFICINA REGIONAL CALDAS del SENA, solicitando se reconsidere la decisión adoptada, encontrando como respuesta la reiteración de que su madre debía ser desvinculada. Por ende, manifestó la acciónate que dada la actual situación, se está poniendo en riesgo la vida e integridad física de su madre, pues por su avanzada edad no es factible interrumpir abruptamente el tratamiento que actualmente viene recibiendo por

parte del SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL DEL SENA,

máxime cuando su tratamiento será traslado a una entidad que no Página 4 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tiene conocimiento de su patología y del proceso que se ha venido siguiendo para su recuperación. Conforme con estos hechos, la señora MARTÍNEZ SÁNCHEZ formuló acción de tutela con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales de su madre ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, razón por la cual solicitó, como medida provisional, se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENArealizar las gestiones necesarias para evitar la desvinculación de su madre o si esta ya se materializó se proceda nuevamente a su vinculación. Además, deprecó se le ordene a la entidad encartada garantizar el tratamiento integral a favor de la afectada, en lo referente a su diagnóstico de “PÁRKINSON EN ETAPA CRÓNICA”. 2.2. Radicada la acción constitucional, ésta le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, agencia judicial que mediante auto del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) dispuso su admisión, y ordenó correr traslado a la entidad accionada. En el mismo proveído, el Juez Primigenio resolvió negar la medida provisional solicitada por la agente oficiosa de ALICIA

SÁNCHEZ MARTÍNEZ, por cuanto no se logró determinar la existencia de un perjuicio irremediable, pues a pesar de hallarse Página 5 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ante un sujeto que goza de especial protección constitucional, esta se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en salud a través de la EPS SANITAS y de requerir atención medica prioritaria podrá acudir ante tal entidad.

3. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA. 3.1. EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, a través de apoderado judicial, allegó escrito de contestación por medio del cual, en primer lugar, se refirió a la improcedencia de la presente acción de tutela, en razón a que para la entidad accionada, no existen pruebas de la efectiva violación de los derechos fundamentales de la agenciada y tampoco nos encontramos ante la existencia de un perjuicio irremediable que amerite el trámite de la presente acción constitucional, agregando también, que la agenciada cuenta con otros recursos legales para defender sus derechos.

Posteriormente, hizo alusión a los requisitos exigidos por el artículo 2 del acuerdo 30 de 1988, modificado por el acuerdo 4 de 2016, según el cual, para ser beneficiario del SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL DEL SENA, los padres del empleado, trabajador oficial o pensionado casado, no pueden estar amparados por

alguna modalidad o sistema de tipo asistencial o de seguridad social, y deben depender económicamente del empleado, sin Página 6 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desempeñar algún tipo de actividad productiva o trabajo independiente o dependiente que les dé derecho a la afiliación a alguna entidad de seguridad social. Es por lo anterior, que manifestó la entidad accionada que la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ no cumple con los requisitos para continuar haciendo uso del Servicio Médico Asistencial, pues por ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes, no depende única y exclusivamente de su hija en materia económica, máxime cuando en virtud de esta prestación debe realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, encontrándose como cotizante de la EPS SANITAS. Finalmente, esa entidad manifestó que no ha vulnerado de manera alguna los derechos fundamentales de la señora SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, esto por cuanto las actuaciones realizadas por la administración se han realizado con base en la normativa vigente, solicitando por ende, negar las pretensiones de la accionante y no tutelar los derechos fundamentales invocados.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

Extravasado el recuento procesal de rigor, se concretó el juez de instancia en dilucidar si en la presente oportunidad acaecían vulneradas las prerrogativas fundamentales de la señora

ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, por cuanto el SERVICIO

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENApretende desvincularla del SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL prestado por esa entidad, pese al diagnóstico crónico y su avanzada edad. Para solucionar tal interrogante, inició el Juzgador por rememorar la esencia de la ley 1751 del 2015, así como de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, en punto de la especial protección y asistencia que merecen los grupos poblacionales que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta con el fin de propender por su rehabilitación, lo cual acompasó con lo delimitado en varios pronunciamientos constitucionales en torno a la atención en salud de las personas de la tercera edad. Luego, recapituló el Juzgador la situación especial en que se encuentra la accionante, por cuenta de su avanzada edad y tener el diagnóstico de PÁRKINSON, exaltando que para el día en que se pretendía retirarla, la entidad accionada ya tenía amplio conocimiento de los padecimientos de su usuaria, con lo cual resultaba necesario revisar los principios de continuidad e integralidad que rigen al derecho a la salud. En punto de tales principios, acotó el Juez a quo que pese a

que normativamente se encuentra justificado el actuar de la entidad accionada, resulta importante acatar al desarrollo jurisprudencial en la materia y los preceptos establecidos por nuestra honorable Corte Constitucional, pues, no puede Página 8 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interrumpirse la prestación de un servicio específico en salud, cuando de él dependen la vida y la integridad física de la persona. Por lo anterior, apuntó el a quo que, en corolario del principio de continuidad que debe regir la prestación del servicio de salud, debía ser el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAquien por medio de su SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL la que continuara con el tratamiento, por cuanto los servicios ya se habían iniciado en tal entidad, y el rumbo que debía adoptarse era el de la protección de la accionante, por lo que el cambio abrupto de EPS en atención de la gravedad del padecimiento y la edad de la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ no se avistaba idóneo. Asimismo, limitó el Juez la prestación de los servicios hasta la finalización del tratamiento para la patología de PARKINSON que aqueja a la agenciada, disponiendo que luego de ello y ante cualquier necesidad de atención prioritaria, pueda recurrir a la EPS SANITAS en donde tiene una afiliación activa.

5. LA IMPUGNACIÓN.

El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAcensuró el fallo de tutela emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, aduciendo que resultaba errado ordenar la Página 9 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atención de una usuaria que no cumplía con la normativa establecida para acceder al SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL. Reiteró entonces, que la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ es beneficiaria de una pensión de sobrevivientes, con lo cual contraría lo establecido en el artículo 30 del decreto 907 de 1975, según el cual los padres del empleado deben depender única y exclusivamente del empleado, lo que no ocurre en el particular. Agregó además que el juez de primera instancia omitió vincular al presente trámite tutelar a la EPS SANITAS, por cuanto ésta era la que se encontraba en la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del tratamiento requerido por la agenciada. Posterior a ello, manifestó que el juez de tutela al revisar los preceptos constitucionales, tomó como base para sentar su postura, una sentencia que pese a que tiene grandes similitudes con el presente caso, no es el mismo, lo cual hace que dicha providencia no sea aplicable al asunto, máxime cuando el ejemplo se relaciona con una persona que necesitaba una cirugía y con

eso terminaba la continuidad, lo que no ocurre en el presente, por cuanto por el diagnóstico de PÁRKINSON CRÓNICO, la recuperación es lenta y no resulta procedente para esa entidad seguir prestando un servicio de manera indefinida. Página 10 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, manifestó que la jurisprudencia nacional ha reiterado que las personas de la tercera edad son titulares de especial protección constitucional, cuando el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud o el mínimo vital, condiciones que para la entidad recurrente no se han materializado, por cuanto no se evidencia que la señora SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ se encuentre desprotegida, pues esta es beneficiaria de una pensión de sobrevivientes y además goza de una afiliación activa al régimen general de seguridad social en salud, mediante su vinculación a la

EPS SANITAS.

Por lo anterior, solicitó no tutelar los derechos invocados en tanto no se advierte vulneración alguna a los mismos y por ende no se hace necesaria la protección por medio de la presente acción de tutela, reiterando que la obligada a continuar el tratamiento de la patología que aqueja a la accionante es la EPS

SANITAS.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del

Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para Página 11 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisión que profirió un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior Funcional. 6.2. Problema jurídico. Acorde con lo relatado anteriormente, esta Magistratura debería proceder con el conocimiento y análisis de la controversia suscitada en la impugnación interpuesta por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, contra al fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad; no obstante, se advierte que en el trámite de tutela de primera instancia acaecieron falencias de índole procesal que impiden proferir una decisión de fondo, pues tal como se elucidará, conllevan a la nulidad de lo actuado. 6.3. De la irregularidad en el sub judice Ab initio, pertinente resulta aclarar que las irregularidades de carácter procesal en el sub examine, hacen referencia a la falta de integración del contradictorio, debido a que el Juez de primera instancia omitió vincular a la EPS SANITAS, lo cual resulta ser indispensable para salvaguardar sus intereses, como quiera que dicha entidad podría verse afectada con las decisiones judiciales que se adopten, aunado a que desde los albores de la acción se

conoció que la afectada se encontraba afiliada a tal ente, por lo Página 12 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ostenta una relación directa con la atención en salud de la

señora SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ.

Y es que en punto de la imperiosa necesidad de vincular a la EPS SANITAS, se avizora que, pese a que se indagó por parte del Juzgado de primer grado el estado de la afiliación al sistema de salud de la agenciada, se tiene que no fue vinculada al trámite constitucional de la referencia, lo cual se advierte indispensable, en tanto, la entidad accionada, es decir el SENA ha invocado como excepción que es la EPS que obsta de ser adherida al procedimiento constitucional la que debe prodigar la atención en salud a la usuaria. Mírese pues, como resulta factible que esa excepción resulte airosa, es decir, que deba ordenarse a la EPS SANITAS prodigar la atención en salud requerida por la señora ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, sin que la entidad del sistema de salud se encuentre vinculada al trámite, algo que debió preverse desde la propia admisión de la acción, cuando se tuvo conocimiento de la afiliación. Empero, al respecto es necesario aclarar que la Sala no está emitiendo juicios en relación con la controversia presentada

en la acción constitucional de la cual hoy conoce, ya que tan solo pone en evidencia la omisión del a quo, que es necesario superar para definir de fondo el asunto. Página 13 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, debe decirse que no se advierte razón alguna que justifique que el Juez de primera instancia hubiese hecho caso omiso a tal circunstancia, y por consiguiente, no hubiera integrado el litis consorcio necesario, debido a que partiendo de los presupuestos fácticos consignados en el escrito de tutela, aquel debe hacer un proceso intelectivo con el fin de prever las circunstancias que se pueden suscitar en el trascurso de las diligencias adelantadas. Esto con el fin de analizar íntegramente la situación por la cual atraviesa quien acude a esta vía jurisdiccional, para verificar qué solución resulta ser más acorde a su situación, y de esta forma convocar a todos aquellos que deban atender el asunto donde presuntamente se encuentran comprometidas las garantías fundamentales del actor. Pero, siendo la acción de tutela un mecanismo constitucional que se instituyó en pro de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no solo deberán tenerse en cuenta las circunstancias particulares en que se encuentre el accionante sino que el fallador, habiendo analizado exhaustivamente lo argumentado por aquel, deberá vincular a todos aquellos que pudieren verse afectados con las resultas del

proceso, a fin de que se enteren de su existencia y puedan ejercer los derechos que les asisten para lograr la salvaguarda de sus intereses. Página 14 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, se torna indispensable que el Juez Primigenio disponga la vinculación en el sub lite de tal entidad, pues según lo indicado en precedencia y siendo partes con interés, debe asegurárseles su participación, dado que la falta de notificación a una parte o a un tercero a quienes el fallo pueda extenderse, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. De manera que, se reitera, el Juez de tutela debe vincular a las entidades y/o personas que eventualmente pueden tener interés en la decisión que se adopte, teniendo en cuenta que ésta puede tener incidencia en su situación particular. Así lo puntualizó la Corte Constitucional, que en el Auto-025A de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo señaló: “3.4. Tratándose de la acción de tutela, la Corte ha dejado sentado que la garantía constitucional de la publicidad del proceso, materializada en el acto de notificación de las decisiones judiciales, tanto a las partes como a los terceros con interés legítimo, mantiene plena vigencia, e incluso adquiere mayor relevancia, debido a que en ella se debate la protección constitucional derivada de la amenaza o vulneración de los

derechos constitucionales fundamentales. “3.5. En distintas oportunidades,1 este tribunal ha hecho énfasis en la necesidad de notificar a todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés, tanto la iniciación del trámite que se origina con la instauración de la acción de tutela, como la decisión que por esa causa deba adoptarse, pues ello se constituye en una garantía del derecho al debido proceso, el cual, por expresa disposición constitucional, aplica a todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas (C.P. art. 29). “Ha dicho sobre el particular que, aun cuando el trámite de la acción de tutela se caracteriza por ser breve, sumario e informal, ese proceso constitucional no puede desarrollarse sin la participación de la autoridad pública o del particular contra quien se dirige la acción, y tampoco sin la presencia de los terceros que tengan un interés legítimo en el mismo, pues es imposible conceder o negar la protección constitucional a quien no está legitimado por activa, y tampoco pueden emitirse órdenes vinculantes en contra de 1 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos No.241 de 2001, 091 de 2002, 130 de 2004, 018 de 2005, 054 de 2006, 234 de 2006 y 132 de 2007. Página 15 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quien no está legitimado por pasiva. En el Auto 028 de 1997, la Corte hizo claridad sobre

el punto al sostener que: “Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece como demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acorde con lo discurrido, resulta posible colegir que al no haberse integrado debidamente el contradictorio, se incurrió en una falencia de índole procesal que obliga a esta Corporación a decretar la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, adiado el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), con la finalidad de que vincule a este trámite a la EPS SANITAS, y de esa forma sea subsanada la irregularidad que le impide a esta Sala pronunciarse de fondo en esta instancia. En razón y mérito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación, desde el auto que admitió la acción de tutela instaurada por la Página 16 Tutela 2º Instancia: 2017-00109-01

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Sala Penal señora LILIANA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, actuando como Agente Oficiosa de su madre ALICIA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, con el fin de que se subsane la irregularidad destacada en la parte motiva de la providencia, haciéndose la aclaración en el sentido de que las pruebas incorporadas continuarán vigentes.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para que se proceda de conformidad a lo ordenado en esta decisión.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CESAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria