TSDJ Manizales - SP2017-00141-02 M

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2014-00141-02

INCIDENTANTE: MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ

INCIDENTADA: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 424 de la fecha.

Manizales, seis (06) de abril de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala procediera a resolver, por vía de consulta, la decisión de la Juez Tercera Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, al Doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, quien funge como Director Departamental, a la Doctora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero y al doctor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Presidente, todos ellos de MEDIMÁS EPS, con cuatro (4) días de arresto y multa equivalente a un (1) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el quince (15) de septiembre del dos mil catorce (2014), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ, si no fuera porque al interior del trámite se avizoran ciertas situaciones que obligan a retrotraer lo actuado.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ interpuso acción de tutela en contra de MEDIMÁS EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud. 2.2. La demanda de tutela fue tramitada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día quince (15) de septiembre del dos mil catorce (2014), resolvió tutelar los derechos fundamentales de MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ, ordenando en consecuencia lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ C.C. 24.643.453 con fundamento en los considerandos atrás consignados. “SEGUNDO: ORDENAR a CAFESALUD EPS-S, el suministro de los 60 (SESENTA) PAÑALES PARA ADULTO TALLA M 1/12 y la CREMA ANTIESCARAS 1 tubo según prescripción médica a la señora María Rubiela Marín López, para lo cual tendrá la facultad de recobrar por el 10 % e (sic) los gastos ante la DIRECCIÓN

TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS – DTSC-.

TERCERO: INAPLICAR solo para este caso el artículo 49 numeral 14 de la Resolución 029 del 2011 y el artículo 130 numeral 18 de la resolución 5521 de 2013, y demás normas que impedían que la entidad CAFESALUD EPS-S autorizara la entrega de los insumos médicos PAÑALES PARA ADULTO ALLE (sic) M 1/12 y la CREMA ANTIESCARAS 1 tubo en las especificaciones ordenadas por su médico tratante, a la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LOPEZ. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el dieciséis (16) de junio de dos mil diecisiete (2017), la personera municipal del Municipio de Filadelfia, Caldas,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agenciando los derechos de la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato en contra de CAFESALUD EPS, indicando que ésta entidad desde el mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), no había aprovisionado los pañales y la crema antiescara ordenada en el fallo. 2.4. A través de auto adiado en la misma fecha de recibo del memorial, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dispuso requerir a la entidad CAFESALUD, a través de

su representante en la zona, con el fin de que dieran inmediato cumplimiento al fallo tuitivo, concediendo el término de cuarenta y ocho (48) horas para informar lo propio al Despacho. 2.5. Luego, mediante proveído del veintinueve (29) de junio de ese mismo año, la Juez a quo indicó que obraba designación del Doctor CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, como Director Departamental del Régimen Subsidiado de CAFESALUD EPS por lo que procedió a requerirlo, a fin de que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronunciara sobre las expresiones de la incidentante, así como para que acreditara el cumplimiento de la orden emitida. 2.6. Por parte de la Apoderada Judicial de CAFESALUD EPS fue allegado memorial en el cual se indicó que dicha entidad se encontraba realizando todas las gestiones necesarias para dispensar los servicios solicitados, al paso que anunció que el responsable de cumplir las órdenes de tutela era el representante judicial de la EPS, por lo que era a éste a quien debía dirigirse en Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el trámite incidental, de suerte que solicitase la desvinculación de los demás funcionarios de la entidad, ya que la responsabilidad de acatar el fallo recaía en el Gerente Judicial, Dr. CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA. 2.7. Para el día once (11) de agosto de dos mil diecisiete

(2017), la Juez de instancia emitió providencia en la cual indicó que la EPS MEDIMÁS habría reemplazado a la EPS CAFESALUD, continuando como Gerente Regional Eje Cafetero la doctora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, aunado a que su Representante Judicial era el Dr. CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA y su Presidente el Dr. HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, por lo que procedió a requerir al primero de ellos, como la persona encargada de ejecutar y hacer cumplir el fallo proferido, para que acreditara el cabal cumplimiento de dicho proveído en el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.8. Con posterioridad, el trece (13) de septiembre del año inmediatamente anterior, se procedió a requerir al presidente de la EPS MEDIMÀS, Dr. HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, para que acreditara la autorización y suministro de los insumos ordenados en el fallo de tutela que reputa desatendido, así como para que procediera a abrir investigación disciplinaria en contra de sus subalternos, quienes debían cumplir la providencia. 2.9. Luego de ello, en auto del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Juez de Instancia dispuso la apertura Página 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formal del incidente de desacato, empero, encontró que el nuevo Director Departamental de MEDIMÁS EPS era el Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, por lo que decidió requerir al mismo, a fin de que diera cuenta del cumplimiento de la orden de tutela. 2.10. Después de lo anterior, en auto del quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Juez de instancia procedió, ahora sí, a iniciar formalmente el incidente de desacato en contra del Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial, de la Dra. CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero y del Dr. HERNÁN ALFONSO BRICEÑO, Presidente de la NUEVA EPS, ordenando correr traslado a los mencionados por el término de tres (3) días para que efectuasen los pronunciamientos que a bien tuvieran frente al efecto. 2.11. Mediante providencia del veintisiete (27) de noviembre de esa misma anualidad, la Juez de instancia decidió requerir al Dr. NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Presidente Nacional del Régimen Contributivo de MEDIMÁS EPS, para que diera cumplimiento a la orden emanada. 2.12. Luego de ello, en auto del quince (15) de diciembre del año anterior, la juez constitucional decidió dar apertura nuevamente al incidente de desacato en contra de: CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, como Director Departamental, del Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, como

Representante Legal Judicial, de la Dra. CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, como Gerente Regional Eje Cafetero y del Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dr. NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente, todos ellos de MEDIMÁS EPS. 2.13. Finalmente, el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la Juez a quo determinó procedente sancionar a CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, como Director Departamental, al Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, como Representante Legal Judicial, a la Dra. CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, como Gerente Regional Eje Cafetero y al Dr. NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente, todos ellos de MEDIMÁS EPS, en contra de quienes se dio apertura al trámite, por encontrar que había incurrido en desacato respecto de las orden de aprovisionar los insumos reseñados a la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un

fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es

prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter

2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora MARÍA RUBIELA MARÍN LÓPEZ, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la EPS CAFESALUD, entidad que fue reemplazada en sus obligaciones por la EPS MEDIMÁS desde el primero (1º) de agosto del año dos mil diecisiete (2017), para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento de los pañales y la crema antiescaras que requiere por su condición médica. En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de estos insumos, de imperiosa necesidad por la afectada, la Personera Municipal de Filadelfia, Caldas, se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de MEDIMÁS EPS requeridos

dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, no realizaron manifestación alguna, demostrando Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su ausencia de interés por los derechos de su afiliada y el ánimo pernicioso de mantener en vilo las preeminencias de la agenciada. Esto sin duda alguna, lleva a la Sala a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al omitir la entrega de estos elementos. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de MEDIMÁS EPS frente al caso de la señora MARÍN LÓPEZ, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un

total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MEDIMÁS EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa, pues pese a que el mismo se avistó un poco truncado por el cambio de la EPS y de los funcionarios que ostentaban las diversas posiciones frente a la entidad, en últimas se veló por su correcta vinculación y ofrecerles la posibilidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa. Finalmente, no puede obviar esta Sala que el trámite de primer grado se surtió con una mora inusitada, pues la queja de

incumplimiento fue elevada ante el Despacho de primer grado el dieciséis (16) de junio del año inmediatamente anterior, de suerte que han transcurrido casi diez (10) meses sin que se hubiere proferido decisión definitiva en este asunto, lo que conlleva a llamar la atención de la Juzgadora de primer nivel frente a este asunto. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y más que eso, adviértase como el auto que dispuso la apertura formal y definitiva del incidente de desacato data del quince (15) de diciembre del año dos mil diecisiete (2017), mientras que apenas para el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), se resolvió de fondo el asunto, situación a todas luces irregular y que contraviene las precisiones de la Corte Constitucional en lo que atañe al término para resolver, pues recuérdese que mediante la sentencia C-367 de 2014, se impuso que a partir de la apertura del incidente y su resolución definitiva no podían superarse diez (10) días hábiles, lo que sin duda alguna en este caso se obvió de manera flagrante. En tal medida, debe instarse a la Juzgadora para que se pliegue a los términos de perentoria observancia para la resolución de estos asuntos, máxime en tratándose de un tema que atañe a la salud de una persona que merece obtener un

pronunciamiento célere por parte de la administración de justicia, como veedora y garante de los derechos. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, al Doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, quien funge como Director Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Departamental, a la Doctora CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero y al doctor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Presidente, todos ellos de MEDIMÁS EPS, con cuatro (4) días de arresto y multa equivalente a un (1) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el quince (15) de septiembre del dos mil catorce (2014) que protegió los derechos fundamentales de la señora MARÍA RUBIELA

MARÍN LÓPEZ.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Página 14

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