TSDJ Manizales - SP2017-00255-00 L

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INCIDENTE DESACATO: 2017-00255-00

INCIDENTANTE: YHON FREDY CASTAÑEDA ZAPATA En representación de su hija SAMANTHA CASTAÑEDA LÓEZ

INCIDENTADOS: SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. ° 846 de la fecha.

Manizales, once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala, a través de la presente providencia, a proferir la decisión que en derecho corresponda respecto del incidente de desacato interpuesto por el señor YHON FREDY CASTAÑEDA ZAPATA, quien actúa en representación de su menor hija SAMANTHA CASTAÑEDA LÓPEZ, en contra de la

DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, LA DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y EL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DE MANIZALES, CALDAS, por el incumplimiento a las ordenes emitidas en la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017).

2. ANTECEDENTES. 2.1. La señora LUZ KARIME LÓPEZ SOTO, en representación de su menor hija SAMANTHA CASTAÑEDA LÓPEZ, interpuso acción de tutela, en contra de la DIRECCIÓN

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, en aras de que se le protegiera la prerrogativa fundamental a la salud de su menor hija. 2.2. Dicho trámite culminó con fallo proferido el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) y en este se dispuso: “PRIMERO: TUTELAR las prerrogativas fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, de la menor SAMANTHA CASTAÑEDA LÓPEZ. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al EJÉRCITO

NACIONAL, al EJÉRCITO NACIONAL, A LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD

MILITAR, A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, AL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DE MANIZALES, CALDAS, Y AL BATALLÓN AYACUCHO que cada una, dentro de sus competencias y dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta providencia, aprueben, autoricen y materialicen de manera efectiva, a favor de la menor SAMANTHA CASTAÑEDA LÓPEZ, las 36 terapias físicas, de lenguaje y ocupacional, debiendo realizarse 3 sesiones por semana, conforme fuera ordenado por la médico tratante de la infante, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta

sentencia. “TERCERO: CONCEDER EL TRATAMIENTO INTEGRAL en favor de la menor afectada para el restablecimiento de sus condiciones de salud en lo que toca con las patologías denominadas “ASFIXIA PERINATAL SEVERA, ENCEFALOPATÍA

HIPOXICO ISQUEMICA SARNAT III, AFECTACIÓN DE SUSTANCIA GRIS

SUPERFICIAL Y PROFUNDO ASOCIADO A INFARTOS SUPRATENTORIALES

CON SANGRADO INTRAVENTRICULAR Y SUBCRANOIDEO, SÍNDROME CONVULSIVO, HIPERTENSIÓN PULMONAR MODERADA, ASPIRACIÓN NEONATAL DE MECONIO, EPILEPSIA REFRACTARIA” que la aquejan, según lo discurrido con anterioridad. 2.3. El día ocho (8) de junio del año avante, se allegó a esta Corporación, escrito con el que el señor YHON FREDY CASTAÑEDA ZAPATA, padre de la menor amparada, deprecó el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inicio de incidente de desacato en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, por la presunta inobservancia en que incurría dicha entidad respecto de las órdenes transcritas. 2.4. Luego, conforme a sus pedimentos, por medio de decisión de la misma fecha en que se recepcionó el memorial,

esta Sala dispuso requerir a los funcionarios que surgían como directos responsables del cumplimiento de la orden de instancia, esto es al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, así como a la Capitana PAOLA MARGARITA CARDENAS MONTES, DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DE MANIZALES, CALDAS, con el fin de que acataran la referida sentencia de tutela, para cuyos efectos, les concedió un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esa providencia. 2.5. Luego de ello, fue corregido mediante auto del quince (15) de junio del año avante, el direccionamiento del trámite incidental, por el cambio de personal en las dependencias referenciadas, por lo que fue necesario precisar que los directos responsables de acatar la orden transcrita eran el DIRECTOR

GENERAL DE SANIDAD MILITAR, Vicealmirante CÉSAR

AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, así como al Sargento Primero JHON

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República de Colombia

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ALEXÁNDER ESPINOSA NIETO, DIRECTOR DEL

ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3028 BIAYA DE

MANIZALES, CALDAS, y al Teniente Coronel LEONARDO BARRETO GAITÁN, DIRECTOR Y ORIENTADOR DEL CASTO DEL CENAC REGIONAL ARMENIA, de suerte que el requerimiento inicial se dirigió en contra de estas personas. En ese mismo proveído se ordenó oficiar a la IPS NEUROKIDS, con el propósito de que informara a esta instancia cuál era el estado de contratación de tal entidad con la entidad para la salud del EJÉRCITO NACIONAL, así como la situación específica en punto de las terapias requeridas por la niña SAMANTHA CASTAÑEDA LÓPEZ. 2.6. NEUROKIDS, a través de su representante legal, informó que con la entidad en cuestión se habría pactado que las terapias debían pagarse de manera anticipada, en la medida que los diversos inconvenientes con el pago por parte de la Dirección de Sanidad, imponían que se actuara en tal sentido, por lo que una vez generado el pago se realizarían las terapias de conformidad. 2.7. Seguido el trámite, se realizó un segundo requerimiento al superior de todos los primigenios compelidos, para luego dar apertura al trámite propiamente dicho, al no encontrar aún un acatamiento correcto de la sentencia referida.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.8. Luego de ello, se tuvo conocimiento del arreglo al que arribaron las dos entidades, conforme con lo cual, se dio inicio a las terapias requeridas por la menor agraviada, lo cual fue corroborado con la madre de ésta.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Finalidad del incidente de desacato.

No sobra recordar que la finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables del incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto legislativo 2591: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está dentro del trámite de una acción de desacato, necesariamente se exige al Juez la comprobación de una responsabilidad subjetiva, vale decir, el Juez previo a sancionar por desacato debe establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de responsabilidad: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo de tutela. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Lo anterior no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva iniciar formalmente el procedimiento implementado para ello, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad es la de persuadir a la accionada para que acate la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la

sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 1 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como 1 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el

accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.2 (Resaltado fuera del texto original). 3.2. El caso concreto. Analizados los prolegómenos del presente incidente, así como los presupuestos de constatación inexorable para proceder con la emisión de una decisión adversa a las autoridades en contra de las cuales se prodigó la apertura del trámite, es preciso establecer los supuestos fácticos que motivaron la iniciación del trámite tutelar y acorde con estos, el alcance de la orden que aquí se impartió. Pues bien, téngase claro que la queja de la accionante se dirigía a que, pese a que la protección integral que se prodigó en punto del derecho fundamental a la salud de su hija y la orden 2 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal especifica de proporcionar las terapias físicas, de lenguaje y ocupacional ordenadas por los médicos tratantes, tal servicio no se estaba prestando, conforme con lo cual, aún se evidenciaba conculcado el derecho. A tono con esas pretensiones, en primer lugar, la Sala se dio a la tarea de requerir a quienes, según el trámite de tutela, eran los encargados de efectuar lo pertinente, en aras proporcionar las terapias en alusión que reclama la salud de la menor agenciada. Pues bien, estando el asunto aperturado de manera formal, se logró establecer comunicación con la señora LÓPEZ SOTO, en aras de conocer la situación respecto de su denuncia, esclareciéndose que las terapias del lenguaje ya habían sido nuevamente prestadas por parte de las incidentadas, En este orden de ideas, de conformidad con el análisis jurisprudencial traído a colación, se advierte que el trámite adelantado cumplió la finalidad misma que tiene el incidente de desacato, en tanto logró persuadir a la accionada para que cumpliera el fallo de tutela. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia

constitucional-, fue una tarea acabada por la Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria. Así las cosas, la Sala considera que en las autoridades que fueron vinculadas al trámite no se constata el ánimo pernicioso de mantener en suspenso las prerrogativas de la amparada o de desobedecer las órdenes que el aparato jurisdiccional constitucional ha proferido. Como corolario, el camino a seguir en este trámite no es otro que diferente que abstenerse de emitir sanción alguna con el consecuente archivo definitivo de las diligencias previa notificación a las partes con la advertencia de que contra esta decisión no procede recurso alguno. Sobre la no concesión de recursos contra el presente auto, se tiene como fundamento la Sentencia de Constitucionalidad T – 533 de 2003, providencia de la cual se cita la parte pertinente: “La Corte Constitucional interpretó con fuerza de cosa juzgada constitucional el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de que no procede recurso de apelación contra la decisión que resuelve el incidente de desacato. Sólo está

previsto el grado de consulta ante el superior cuando se impone sanción. “3.1 Ante todo, debe señalarse que tal como lo observó el Tribunal al conceder la acción de tutela, la Corte Constitucional, en la sentencia de Sala de Revisión T-040 de 1996, había estimado que la providencia que impone la sanción por desacato es susceptible de ser impugnada mediante la interposición del recurso de apelación. En esa oportunidad, la Sala de Revisión hizo la siguiente consideración : “Tal incidente queda procesalmente orientado por las normas del procedimiento civil (art. 135 y ss. del C.P.C.). Si ello es así la sanción que se imponga por desacato es susceptible de recursos: el de consulta por permitirlo el Decreto 2591/91 y aún el de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apelación, aunque éste último no se cite en el artículo 52 del decreto 2591/91, pero, es posible apelar, porque en el procedimiento civil las providencias que definen incidente son apelables (art. 351 del C.P.C.). Lo que NO cabe es que la Corte Constitucional esté facultada para revisar o intervenir en el procedimiento incidental de desacato puesto que la revisión solo cobija a las sentencias de tutela, no a los autos que se profieran dentro de un expediente de tutela.” (sentencia T-040 de 1996)

“3.2 Sin embargo, esta jurisprudencia fue modificada desde la sentencia de constitucionalidad C-243 de 1996, que examinó de fondo el procedimiento del incidente de desacato contenido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en lo concerniente al inciso segundo de tal norma, y concluyó que no existe vacío legal, sino que fue intención del legislador no consagrar el recurso de apelación en el trámite incidental. Es más, señaló que la correcta interpretación constitucional de la norma es la siguiente : “Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relevancia del principio de celeridad.” (sentencia C-243 de 1996) “3.3 En la sentencia C-092 de 1997, ahora ya no con ocasión del inciso segundo sino del inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 en mención, la Corte reiteró lo dicho en la sentencia C-243 de 1996, en lo que concierne a que el legislador en este

trámite especial decidió no establecer el recurso de apelación contra la decisión de sanción. Explicó la sentencia C-092 de 1997:: “Procedimiento para la imposición de sanciones por desacato. “Para la imposición de la sanción por desacato el legislador estableció en el inciso segundo del artículo 52 acusado, un procedimiento especial, distinto al regulado en el Código de Procedimiento Civil para el trámite de las sanciones que el juez impone en ejercicio del poder disciplinario que se le ha conferido, y diferente también, por su naturaleza, al previsto en el Código de Procedimiento Penal. La inaplicación del procedimiento penal para imponer la sanción por el desacato de la orden dada en el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fallo por el juez de tutela no vulnera el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, pues, como reiteradamente se ha dicho, esta sanción es de carácter disciplinario y no penal. En relación con el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la Corte, mediante la sentencia No. C-243 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró exequible la expresión "La sanción será impuesta por el mismo juez, mediante trámite incidental y será consultada al superior

jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción", e inexequible la frase que dice: "La consulta se hará en el efecto devolutivo".” En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE, NO SANCIONAR a las autoridades vinculadas al presente trámite, con el consecuente ARCHIVO de las diligencias. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria