TSDJ Manizales - SP2017-00362-01

Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

Procesado: Jorge Juan Aricapa Bueno Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

Decisión: Confirma República de Colombia(cid:0) (cid:0)

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 459 Manizales, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto Desata la Sala el recurso vertical interpuesto por la Fiscalía durante el juicio oral en proceso seguido en contra del señor Jorge Juan Aricapa Bueno como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, Caldas, por medio de la cual le negó la práctica de una prueba.

2. Antecedentes procesales relevantes 2.1. Acorde con lo esbozado en el libelo acusatorio, la señora Marisela Bueno Gañán denunció que el señor Jorge Juan Aricapa Bueno, abuelo de su hija E.Y.A.B. de ocho (08) años, la había sometido a múltiples accesos carnales con penetración del pene y el dedo por vía vaginal, el primero de ellos en el mes de diciembre de

1 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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(cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2016 cuando tenía siete (07) años y el último en abril de 2017. Los hechos habrían tenido lugar en una habitación de la residencia del acusado, ubicada en la vereda Veneros, corregimiento de San Lorenzo de Riosucio, Caldas. 2.2. Informan las piezas procesales que el 21 de abril de 2021, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio en función de control de garantías, le fueron comunicados los cargos al señor Jorge Juan Aricapa Bueno como presunto autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años de que trata el artículo 208 del Código Penal, en concurso homogéneo y agravado conforme a lo previsto en el artículo 211 numeral 5 Ibidem. El imputado no aceptó su responsabilidad y el juez garante se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 2.3. El escrito de acusación fue radicado en el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, el que presidió la audiencia de formulación verbal el 28 de julio de 2021 y la preparatoria el 01 de septiembre siguiente. 2.4. El juicio oral avanzó el 02 de noviembre de 2021 y durante su desarrollo la Fiscalía solicitó practicar el testimonio de la psicóloga Yuleidy Alejandra Pérez García, aunque no había sido solicitada en la preparatoria, puesto que habría sido ella quien realizó la valoración inicial psicológica de la víctima en el proceso de restablecimiento de 2 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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República de Colombia (cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos y no la profesional Lucia Giraldo Naranjo cuya declaración sí fue decretada, pues solo cumplió una función de apoyo. 2.5. Frente a esta postulación, la Representación de las víctimas dijo atenerse a la decisión del despacho; al paso que la defensa manifestó su oposición puesto que la declaración de la dra. Pérez García no fue descubierta ni decretada en la fase preparatoria.

3. La decisión impugnada El señor juez desechó la postulación de la Fiscalía de escuchar la declaración de una psicóloga distinta a la que fuera decretada en la preparatoria, con apoyo en la providencia de radicado 37596 del 07 de diciembre de 2011, por considerar que el descubrimiento probatorio que debe efectuarse desde el escrito de acusación tiene como fin garantizar el ejercicio del derecho de defensa al posibilitar la elaboración de la estrategia defensiva como manifestación del principio de igualdad de armas.

Pero en este caso, dijo, fue descubierto el testimonio de la profesional en psicología Mónica Lucía Giraldo Naranjo y no el de Alejandra Pérez García, por lo que habilitar la deponencia de ésta en el juicio, implicaría un sorprendimiento para la defensa, lo que no puede justificarse en un error de la fiscalía, sin que se trate de prueba 3 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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República de Colombia (cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobreviniente ni de la sustitución de un perito en los casos autorizados por la jurisprudencia.

4. El Disenso 4.1. La delegada del ente acusador pidió revocar la providencia del A quo, aduciendo para ello que en el particular no se han desconocido los parámetros de los artículos 337 y 334 del Código de Procedimiento Penal sobre los protocolos de la acusación y la preparatoria, pues desde los albores se dieron a conocer a la defensa las pruebas para el juicio, entre ellas la valoración psicológica inicial en el proceso de restablecimiento de derechos en las que se plasman las consecuencias de los hechos investigados a nivel personal y familiar.

Que su petición no afecta la estrategia de la defensa ni se incurre en actos sorpresivos, agregando tratarse de una pieza fundamental y haber sido difícil rescatar la información que viene de Medellín, pues sólo después de la preparatoria fue localizada la dra. Mónica, quien hizo la advertencia de no haber sido ella quien intervino como principal en el restablecimiento de derechos sino la psicóloga Yuleidy Alejandra Pérez García. Así que no fue negligencia de la fiscalía. 4 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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(cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. El Apoderado de las víctimas, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión, puesto que el proceso penal está diseñado en una serie de estancos que no pueden ser desconocidos, y la defensa, en la misma condición, insistió en que el testimonio deprecado no fue decretado en la preparatoria, de modo que su práctica vulneraría el debido proceso de su prohijado.

5. Consideraciones 5.1. El artículo 34, numeral 1 del Código de Procedimiento Penal establece la competencia de esta Colegiatura para resolver el recurso vertical propuesto por la Fiscalía en contra de la determinación interlocutoria emanada del Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, Caldas, con sujeción a los motivos de inconformidad exteriorizados en el libelo impugnatorio y en salvaguarda del principio de legalidad.

En tal virtud, una vez efectuado el estudio de los registros tecnológicos de la actuación a la luz de la polémica planteada por la delegada del acusador, desde ya se anuncia la falta de prosperidad del pedimento, toda vez que, en el contexto particular, emerge evidente que no milita ninguna razón de orden jurídico para acceder a la práctica de un testimonio que no fue decretado como prueba en el estadio previsto por la normativa procedimental penal que, por regla 5 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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(cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal general, lo es la audiencia preparatoria, previo cumplimiento de los presupuestos allí establecidos. 5.2. Ello por cuanto, si bien la misma codificación previó algunas excepciones dentro de las cuales se cuenta la prueba sobreviniente de que trata el artículo 344 inciso final1 del Código de Procedimiento Penal, la tardía solicitud probatoria expuesta por la acusadora no se ha entibado en el cumplimiento de sus requisitos, sino en que se trataba de una prueba muy importante para la teoría del caso de la fiscalía que no fue postulada por un error generado en el análisis de la documentación proveniente de una comisaría de familia de Medellín. De suerte que, si bien podría considerarse que en principio se trataba de una pieza muy significativa, era evidente que no se colmaba la indispensable característica de novedad, ni la petición fue sustentada sobre esta base, pues sólo se alertó de la dificultad para obtener y decantar la información, lo cual no era excusa para desconocer la lógica procesal diseñada en etapas preclusivas con el fin de salvaguardar el debido proceso, en este caso en su arista del derecho a la defensa. 1 Artículo 344. Inicio del descubrimiento. (…) (…) Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

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República de Colombia (cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es que, aunque la fiscalía aseveró no haber sorprendimiento para el procesado puesto que ambas profesionales se irían a referir al documento contentivo de la valoración psicológica de la menor víctima; es lo cierto que, en el asunto en escrutinio, dicho elemento no puede ser tomado en calidad prueba documental de naturaleza y contenido independiente, como si la declaración peticionada se tratara tan solo de un testigo de acreditación. 5.3. Y no es así, puesto que el medio tardíamente deprecado constituye la prueba misma de orden testimonial que ha de ser sometida a contradicción, que no fue solicitada en calidad de pericia desde la audiencia preparatoria, y a pesar de que la opinión haya sido plasmada en un medio físico que no por ello deja de perder su talante declarativa sobre la intervención de una profesional en psicología dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Palpable emerge, además, como lo advirtiera el señor juez, que ni la justificación argüida por la acusadora, ni los pormenores del asunto en cuestión, se amoldan a aquellos casos en que, desde antaño, la Corte Suprema de Justicia2 ha instruido que, cuando el perito inicialmente designado se encuentre imposibilitado física o funcionalmente, pueda concurrir a la audiencia otro diferente con el

mismo nivel de conocimientos. 2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 26177. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 16-09-09 7 Auto de segunda instancia Radicado No. 2017-00362-01

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República de Colombia (cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto itérese que en el particular no fue solicitada ni decretada la prueba como pericial, amén de que la razón para pedir la mutación de la testigo se contrae a un error al determinar la psicóloga que obró como principal en el proceso de restablecimiento de derechos y no en la falta de disponibilidad de la profesional. 5.4. Así entonces, como se anunció desde el inicio de estos considerandos, la decisión a prohijar en esta Sede Judicial será la de confirmar la providencia del Juzgado Penal de Circuito de Riosucio. Ante lo esbozado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve: PRIMERO: Confirmar el auto que por vía de apelación ha sido revisado.

SEGUNDO: devolver el expediente al despacho de origen para que se continúe con la actuación.

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(cid:0) (cid:0) (cid:0) Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Advertir que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz En uso de permiso Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 9