TSDJ Manizales - SP2017-00375-01 A

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Incidente Desacato: 2017-00375-01

Incidentante: ALEJANDRO MORENO En representación de su hijo MIGUEL ALEJANDRO MORENO SERRATO

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 451 de la fecha.

Manizales, trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a través de la presente providencia a resolver la consulta de la decisión del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, a través de la cual sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del menor MIGUEL ALEJANDRO

MORENO SERRATO.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que al menor MIGUEL ALEJANDRO MORENO SERRATO le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la salud, integridad personal y mínimo vital por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y mínimo vital del adolescente Miguel Alejandro Moreno Serrato, que están siendo conculcados por la NUEVA EPS. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, si aún no lo ha hecho que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia autorice el servicio de salud “enfermería 12 horas”, el cual deberá iniciar su suministro sin exceder los 5 días contados a partir de la autorización, debiendo prestarse hasta que el galeno tratante lo considere pertinente, en favor del adolescente M.A.M.S. “TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que suministre los gastos correspondientes a a (sic) transporte especializado del adolescente M.A.M.S. y un acompañante, en los eventos en que deba trasladarse a otros municipios, distintos de La Dorada, Caldas, con ocasión a la realización de los exámenes, procedimientos o

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal cualquier clase de asistencia que le sea prescrito por los galenos tratantes para atender las patologías ciertas “Germinoma pienal, encefalopatía multifactorial e hidrocefalia” los cuales se les deberán suministrar al menor y su acompañante de manera cumplida y previa a la asistencia de los procedimientos médicos, y en especial para asistir a los procedimientos “consulta de primera vez por nutrición y dietética, consulta por primera vez especialista en endocrinología pediátrica, consulta de primera vez por especialista en neurología, consulta especializada por rehabilitación oncológica, consulta de primera vez por especialista en radioterapia, consulta de primera vez por especialista en oncología pediátrica, consulta de primera vez por especialista en medicina interna, consulta de primera vez por especialista en neurocirugía pediátrica y resonancia magnética de cuello”. “PARAGRAFO: el transporte especial debe contar con las especificaciones realizadas por el galeno tratante, así: “automóvil que no sea de servicio público, que cuente con asiento reclinable para el paciente, que brinde condiciones económicas requeridas para el paciente y facilidad en el traslado, Que no demande esperar largas horas para llegar a su destino en el que pueda ir su acompañante”. 2.2. El diecinueve (19) de febrero del año en curso, el Despacho mencionado recibió memorial suscrito por el señor

ALEJANDRO MORENO, padre del menor MIGUEL ALEJANDRO MORENO SERRATO, informando que el fallo antes descrito no estaba siendo cumplido por parte de la autoridad obligada, en tanto, no se le estaban aprovisionando las terapias físicas del lenguaje que le fueron prescritas por los médicos tratantes al agenciado, así como los medicamentos prescritos, aunado a que el servicio de enfermería doce (12) horas diurnas no se estaba brindado, mientras que el servicio de transporte especial, en Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal algunas ocasiones se erogaba por la entidad obligada, ocurriendo similar situación con los gastos de hospedaje. 2.3. Mediante auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer grado resolvió requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera se pronunciara respecto de lo apuntado por el solicitante del trámite incidental, así como para que diera cuenta del cumplimiento de la orden emitida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.4. Ante el silencio de la compelida, por medio de auto del primero (1º) de marzo del año avante, el Juzgado de primer nivel, procedió a requerir a la Dra. MARÍA LORENA SERNA

MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a fin de que, en su calidad de superior de la primigenia requerida reconviniera a su subordinada para efectos del cumplimiento del fallo en cuestión. 2.5. En escrito allegado por la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, se dio cuenta del llamado que habría hecho a la Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que verificara el cumplimiento de la orden tuitiva. 2.6. Al encontrar que no se habría acreditado el acatamiento de las órdenes transcritas, en decisión del catorce (14) de marzo hogaño, el a quo procedió a dar apertura formal al Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal trámite del incidente de desacato en contra de las dos funcionarias nombradas, concediéndoles el término de dos (2) días para el ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. 2.7. Sin mediar manifestación alguna por parte de las empleadas de la NUEVA EPS, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el juez de instancia resolvió de manera definitiva el incidente de desacato, sancionando a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora

Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, considerando que las mismas habrían incurrido en desacato, pues aún no aprovisionaban el servicio de enfermería ordenado, aunado a que no se mostraban prestas al suministro del servicio de transporte especial y los gastos de alojamiento y alimentación, cuando el menor afectado requiera concurrir a otra municipalidad para ser atendido medicamente. 2.8. La representante judicial de la NUEVA EPS, allegó memorial asegurando que el servicio médico de enfermería ya se estaba brindando al menor, lo cual corroboró con la madre del mismo, al paso que las terapias también se estaban realizando sin inconveniente alguno, por lo que solicitó la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.9. En documento adicional, la mencionada representante, luego de hacer una serie de consideraciones respecto del trámite del incidente y las funciones que ostentan cada una de las funcionarias integradas al procedimiento, indicó nuevamente que los servicios médicos se encontraban prestando de conformidad, aunado a que el transporte especial y los gastos de alimentación fueron concretados con el padre del menor para informarle cuál era el procedimiento a surtirse para su solicitud en las

oportunidades que fuera requerido, siendo informado por el mismo, según adujo la memorialista, que apenas para finales de marzo tendría nuevas citas agendadas. 2.10. Ante tal situación, el Juzgado de instancia procedió a tomar declaración al señor ALEJANDRO MORENO, quien adujo que apenas hasta el mes de marzo se materializó el servicio de enfermería domiciliaria, mientras que el transportes especializado se les otorga en algunas ocasiones, pero en otras no o bien se autoriza en servicio público.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el

desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del

cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y

ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al menor MIGUEL ALEJANDRO MORENO SERRATO, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, integridad

personal y mínimo vital, en providencia tuitiva que data del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del servicio de enfermería diurna por 12 horas y el transporte especializado, según las prescripciones del médico tratante, tanto del menor como de un acompañante, cuando se requiera su movilización a otra municipalidad distinta de su lugar de residencia para percibir atención médica. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal En virtud del ausente aprovisionamiento de dichos servicios, o bien de la irregular manera de prestación, el padre del agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, en lo que respecta a la atención en salud y el transporte especializado, alegaron que el servicio de enfermería ya se estaba prestando, lo cual, en efecto, corroboró el padre del amparado, empero, lo que se cierne al transporte especializado, simplemente se limitaron a afirmar que el usuario

manifestó su descontento por la no prestación y que se le informó cómo debía solicitarlo, pues las próximas citas se llevarían a cabo a finales de marzo del año en curso. Pues bien, para el veintisiete (27) del marzo del año cursante, se contó con la presencia del señor MORENO en las instalaciones del Despacho de primer nivel, siendo informado por el mismo que el transporte continuaba siendo irregular, ya que sólo se brindaba en algunas ocasiones, e incluso cuando se hacía lo era en manera diversa a la puntualizada por el médico tratante y el Juez de tutela. Así pues, es viable colegir que podría verse en el particular asunto un cumplimiento parcial de lo ordenado, ya que si bien el servicio de enfermería fue solventado y se está prestando a Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal cabalidad, pese a su mora, lo que atañe al transporte tiene una situación diversa, pues aún se avista el incumplimiento frente a este bacilar punto, que redunda en detrimento del derecho a la salud que le fue protegido al infante. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con

la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del asociado, al querer obviar su responsabilidad, pues el transporte especial no se viene materializaron como debe. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, reitérese, el del transporte, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del menor MORENO SERRATO, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de las obligadas dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, al obviar las obligaciones que les asisten, con un Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de las funcionarias de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que las sancionadas no se han plegado de manera completa a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y

desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a las servidoras adscritas a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de las funcionarias, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de La Dorada, Caldas, a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día treinta (30) de noviembre de dos

mil diecisiete (2017), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del menor MIGUEL ALEJANDRO MORENO SERRATO Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Página 14

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