TSDJ Manizales - SP2017-00433-01.

Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

Procesado: Carlos Andrés Orrego Rojas Delito: Tráfico de estupefacientes

Decisión: Nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1723 Manizales, doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto El Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, Caldas, condenó al señor Carlos Andrés Orrego Rojas como responsable del punible tipificado en el artículo 376, inciso 2 del Código Penal, en virtud de la suscripción de un preacuerdo, en el que se dispuso que la Fiscalía le ofrecía una rebaja del 50% de la pena imponible, pese a la flagrancia de su captura, en aplicación por favorabilidad del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017. En ese contexto, habría de pronunciarse la Sala sobre la solicitud de revocatoria sobre la diminuente, elevada por la Fiscalía General de la Nación, si no fuera, porque la motivación del recurso da cuenta de una causal de nulidad que es imperativo declarar.

2. Sinopsis factual y procesal 2.1. Conforme a la reseña fáctica narrada por el delegado de la Fiscalía en el libelo acusatorio, el 15 de julio de la presente calenda, a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eso de las 10:45 de la mañana, en el sector conocido como “Tranquilandia” sobre la vía de que Riosucio conduce al corregimiento de Bonafont, una patrulla de vigilancia de la Policía Nacional efectuaba labores de registro a una buseta de servicio público. Uno de los pasajeros, identificado como Carlos Andrés Orrego Rojas, portaba una bolsa negra que contenía otra amarilla con envolturas plásticas selladas, en cuyo interior se encontraba una sustancia parecida a la marihuana, la que sometida a la PIPH, arrojó un peso neto de 350.6 gramos, positivo para cannabis y sus derivados.1 2.2. El 16 de julio siguiente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Riosucio, Caldas, a instancia de la Fiscalía General de la Nación, fue legalizada la captura del indiciado, y acto seguido formulada imputación como presunto autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”. El investigado no convino en admitir los cargos y fue afectado con media de aseguramiento domiciliaria.2 2.3. El escrito de acusación fue radicado ante el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio el 12 de septiembre de 2017 y una vez instalada la audiencia para su exposición oral, el 27 del mismo mes, la Fiscalía decidió retirarlo por haber celebrado una negociación con la Unidad de Defensa, consistente en que el acusado aceptaba los

cargos y a cambio, se le otorgaría una disminución punitiva de la mitad de la pena imponible, en aplicación por favorabilidad de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017. En esa misma fecha fue aprobado el pacto por el Cognoscente, se agotó la audiencia de que 1 Fl. 18 2 Fl. 06 2 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trata el canon 447 del Código de Procedimiento Penal y le otorgó la libertad al procesado, anticipando que sería congraciado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.4. La Sentencia fue proferida el 14 de noviembre de 20173, en la que se declaró penalmente responsable al señor Orrego Rojas por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, imponiéndole una pena de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de un (01) salario mínimo mensual, vigente para el año 2017, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la privación de la libertad. En la misma providencia, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. El disenso 3.1. Un nuevo delegado de la Fiscalía General de la Nación, manifestó su desacuerdo con la concesión de la rebaja del 50% de la pena, habida cuenta la captura en flagrancia, por cuanto la reducción

máxima en estos casos, según el artículo 301 del C.P.P., era de hasta la octava parte. Tampoco compartió la aplicación por favorabilidad del descuento establecido para el procedimiento abreviado, puesto que el mismo fue restringido para determinados delitos como lo establece la propia Ley 1826 de 2017. Y si bien puede aplicarse a conductas cometidas antes de la vigencia de esta norma, el tráfico de estupefacientes no figuraba en la lista del artículo 10 Ibídem. De modo 3 Fl. 141 3 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que hacer extensiva dicha gracia al delito de marras, implicaría contrariar la cláusula de competencia del Legislador. Solicitó entonces revocar el fallo, para que sea otorgada la diminuente de la pena, solo hasta la octava parte, tal como lo contempla el artículo 301 del C.P.P. 3.2. El Defensor, replicó no estar de acuerdo con el postulado de la Fiscalía, puesto que ante dos leyes coexistentes, debe aplicarse el principio de favorabilidad. Ello, es un derecho y un principio universal en el sentido de que frente a una norma más drástica debe seleccionarse la que sea más permisiva, que es la Ley 1826 de 2017.

4. Consideraciones 4.1. Conforme se anunciara al inicio de este proveído, habría de pronunciarse al Sala respecto de la súplica elevada por la Fiscalía para modificar la sentencia, en el sentido de dispensar al acusado

Orrego Rojas únicamente con la disminución de la octava parte de la pena imponible, en razón de la situación de flagrancia en que fue capturado. Sin embargo, el estudio de las breves razones que constituyen la discrepancia del Delegado del Acusador, dan cuenta de una evidente causal de nulidad que impide abordar de fondo el asunto, toda vez que si bien es cierto el A quo incurrió en una notoria irregularidad al otorgar una rebaja en la pena que carece de respaldo en la legislación 4 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vigente, la modificación de dicho aspecto constituiría un control material del preacuerdo que se encuentra proscrito para el Juzgador, so pena de usurpar el rol de las partes. Por manera que, ante la rampante y sustancial trasgresión del debido proceso, toda vez que el Cognoscente dio aplicación al axioma de favorabilidad en un caso donde no convergen los presupuestos más básicos y esenciales que le darían paso, la única solución plausible será declarar la ineficacia de lo actuado, desde el momento de la aprobación del pacto suscrito, en procura de que la actuación retorne a los cauces de la legalidad. 4.2. Recuérdese que la referida máxima tiene entibo, no solo en el artículo 29 de la Constitución Política en tanto dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, sino también, en el canon 6 del

Código de Procedimiento Penal, acorde con el cual: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Destáquese empero, que siendo cierto, como lo acotó el señor Juez citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia,4 dicho principio tiene aplicación en sus modalidades ultraactiva y retroactiva cuando se presenta la sucesión de leyes en el tiempo y existen dos que surgen aplicables al caso concreto, no lo es, que tal garantía pueda irradiar el caso de marras. 4 C.S.J. Sala de Casación Penal. M.P. Guillermo Duque Ruiz. 04-09-96 5 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello, comoquiera que si bien la Ley 1826 de 2017 establece un procedimiento penal abreviado y reglamenta la actuación del acusador privado, el mismo, por disposición expresa del Legislador, se circunscribe a un conjunto específico de tipos penales, dentro de los cuales no se encuentra el descrito en el artículo 376 del Código Penal. Lo que entraña un viraje en la política criminal tendiente a posibilitar una solución más ágil y eficaz en aquellos eventos catalogados por el Legislador como menos lesivos, sin que ello signifique que ahora pueda hacerse extensivo, sin restricción alguna a todo el elenco penal, como la motivación del A quo lo sugiere, bajo la excusa de consultar la

teleología de la Ley en comento, en orden a procurar la celeridad en el juzgamiento de los delitos de inferior entidad. Y es que no es acertado concluir, como lo hiciera el Cognoscente de primer nivel, que en el particular concurran dos leyes asignadas al caso concreto, habida cuenta que el artículo 10 de la Ley 1826, que adicionó el 534 de la Ley 906 de 2004, demarcó sin hesitaciones el ámbito de aplicación del nuevo procedimiento abreviado, circunscribiéndolo a una gama específica de conductas delictivas, así: Artículo 10. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles:

1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.

2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233) hurto

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (C. P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P.

artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C. P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P. artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último. Parágrafo. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo. Así que, sin lugar a dudas, este procedimiento especial fue estatuido única y exclusivamente para los delitos querellables y

aquellos previstos en el numeral 2 de la precitada norma. 4.3. De otro lado, tampoco se trata, como se dijera en la providencia confutada, de una aplicación retroactiva de un precepto, puesto que la misma entró en vigencia desde el 12 de julio de la presente calenda y el delito fue cometido el 15 del mismo mes, lo que implica que ya se encontraba vigente y habría sido directamente aplicable sin necesidad de circunloquios jurídicos, si es que la conducta contra la salud pública estuviera recogida por la misma. 7 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es así pues, que no asoman valederas las argumentaciones del señor Juez para, so pretexto de una favorabilidad inaplicable al particular, con sujeción al canon 16 Ejusdem, validar el preacuerdo que le fue puesto a examen, y, llevándose de calle la normativa procedimental penal, otorgarle al señor Carlos Andrés Orrego Rojas una rebaja punitiva que no le podía ser ofrecida por el Acusador, puesto que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, reformado por la Ley 1453 de 2011, instituye que cuando la persona sea capturada en situación de flagrancia, sólo tendrá derecho a una cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 del C.P.P. A la luz de estas breves reflexiones, y como al inicio de la considerativa se presagiara, en vista de que la concesión de la

disminución punitiva constituyó la razón misma de asentir el acuerdo por parte del acusado; la decisión que en derecho corresponde será declarar la ineficacia del acto procesal desde su aprobación inclusive, a efectos de que la actuación retorne por la senda legalmente estatuida. 4.4. Finalmente, repercusión de la medida prohijada en esta instancia y dado que la suspensión condicional de la ejecución de la pena con que fuera agraciado el señor Orrego Rojas deviene de un acto afectado de nulidad, habrá de ordenarse su inmediata captura, para que regrese a la detención domiciliaria como medida de aseguramiento que le fuera impuesta por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio. 8 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Declarar la ineficacia de la actuación procesal, desde la aprobación del preacuerdo, inclusive y ordenar la captura del señor Carlos Andrés Orrego Rojas por recuperar su vigencia la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que en su momento se adoptará.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a las autoridades correspondientes y devolverlo al Despacho Judicial de origen.

TERCERO: Advertir que contra esta decisión procede el recurso

de reposición. Notifíquese y Cúmplase, 9 Sentencia anticipada Rad. 2017-00433-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña César Augusto Castillo Taborda Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria 10