TSDJ Manizales - SP2017-00654-01 E

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Aprobado Acta No. 825 Manizales, Caldas, quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación impulsado por el señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el día quince (15) de abril del año dos mil diecinueve (2019), mediante la cual le denegó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria contenida en el artículo 38 B de la Ley 599 del 2000.

2. ANTECEDENTES 2.1. Mediante sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Tercero Penal

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó al señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO a la pena de sesenta y siete (67)

meses de prisión, al encontrarlo penalmente responsable de la comisión del delito de “Concierto para delinquir agravado”. 2.2. Durante la etapa de ejecución de la pena, el señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO allegó ante el Juez Vigía petición tendiente a que se sustituyera a su favor la prisión intramural por la domiciliaria, al tenor de lo estipulado en el artículo 38 B de la Ley 599 del 2000, asegurando cumplir con el lleno de los requisitos establecidos en la referida normatividad. 2.3. El dos (02) de abril de dos mil diecinueve (2019), el Juez Ejecutor de acuerdo con la petición realizada por el señor LEÓN GALINDO, decretó la práctica de una visita domiciliaria a la dirección aportada por el petente como el lugar en el cual eventualmente pasaría a gozar del mencionado sustituto. 2.4. A través de informe de visita socio-familiar la Asistente Social encargada manifestó que de acuerdo con la visita domiciliaria realizada se logró establecer, la relación familiar, las condiciones de seguridad, la disposición de su compañera permanente a recibirlo y la situación actual de su núcleo familiar. Página 3

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3. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante auto interlocutorio del

quince (15) de abril de dos mil diecinueve (2019) resolvió de manera negativa la petición elevada por el señor LEÓN GALINDO, dirigida a obtener la prisión domiciliaria. Para sustentar su decisión, el a quo comenzó por relacionar el marco normativo que ciñe el sustituto de la prisión domiciliaria, con el fin de acompasarlo con el caso concreto, en el cual indicó que solicitud idéntica ya había sido resulta por el Juez de Conocimiento, motivo por el cual, no consideró necesario ahondar en el tema al constituirse como un tópico ya debatido. No obstante lo anterior, el Fallador Primigenio le explicó al interno que con observancia de la ley vigente al momento de la comisión de los hechos, para dar resolución a su pedimento debía analizarse lo contemplado en el artículo 38 del Código Penal antes de la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, es decir, se debía corroborar que la pena impuesta por la conducta punible no excediera cinco (05) años de prisión según lo previsto legalmente, y puntualizó que el señor LEÓN GALINDO, fue condenado por el delito de “Concierto para delinquir agravado” Página 4

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuya sanción mínima es de seis (06) años, y en ese orden de ideas, no podría acceder al sustituto deprecado.

Finalmente relacionó que al no darse el cumplimiento de la primera condición, no era procedente continuar con la verificación de los requisitos subsiguientes y seguidamente decidió despachar negativamente las pretensiones del condenado.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el sentenciado interpuso el recurso vertical de alzada, esbozando que en virtud del principio de favorabilidad le debía ser aplicado el artículo 38 B del Código Penal, dado que en tal disposición se amplió el término en relación a la pena mínima establecida en la ley para el punible por el cual fue sentenciado, pues el límite inferior del mismo ya no serían cinco (05) sino ocho (08) años y resaltó que en ese sentido, podría acceder al sustituto al habérsele impuesto una sanción de sesenta y siete (67) meses de prisión.

Adujo que cumplía con todos los parámetros normados para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, señalando que había demostrado arraigo familiar e iteró que su pena no superaba los ocho (08) años. Página 5

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por otro lado, manifestó que el Juez Vigía había basado su determinación en la decisión adoptada por el Fallador de Conocimiento, situación que consideró reprochable exponiendo que el a quo no había acogido un criterio propio. En virtud de lo expuesto, deprecó la revocatoria de la

decisión de primera instancia, para que en su lugar le fuera otorgada la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38 B de la Ley 599 del 2000.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para resolver en segunda instancia la presente cuestión, por tratarse de un recurso de apelación frente a una decisión emitida por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad perteneciente a este

Distrito Judicial. 5.2. Problema Jurídico En esta oportunidad, compete a la Sala definir si en el presente asunto es viable o no conceder al señor EDY Página 6

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal FERNANDO LEÓN GALINDO, la sustitución de la pena que viene purgando intramuralmente por la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 B de la Ley 599 del 2000. Para arribar a una conclusión en el particular asunto, se deberá verificar si el procesado cumple con los requisitos para acceder a la sustitución o si, por el contrario, el Juez Primigenio acertó al no acceder a la solicitud del condenado. 5.3. Del asunto objeto de pronunciamiento 5.3.1. De entrada, es necesario recordar que el señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO fue condenado por hechos

cometidos entre los años dos mil cuatro (2004) y dos mil seis (2006), data en la cual cometió el ilícito de “Concierto para delinquir agravado”, siendo a la postre condenado por tal reato por parte del Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Antioquia, mediante sentencia emitida el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Pues bien, teniendo en cuenta que el peticionario ha deprecado la concesión del sustituto penal de conformidad con la normativa que le es más favorable, la que a su parecer corresponde al artículo 38 B del Código Penal, que fuese introducido por la Ley 1709 de 2014, es pertinente que esta Sala Página 7

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realice una serie de aclaraciones, a fin de resolver lo pretendido por el interno. Así las cosas, deberá analizarse el contenido del artículo 38 del Estatuto Penal previo a la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 y luego, del artículo 38 B de la Ley 599 del 2000, lo cual se acompasará al caso particular del señor EDY FERNANDO LEÓN para así establecer la viabilidad de reconocer al sentenciado el sustituto de la prisión domiciliaria bajo los parámetros determinados en las referidas disposiciones. El señor LEÓN GALINDO insistió en que en virtud del principio de favorabilidad le deben ser aplicados los parámetros

del artículo 38 B del Código Penal, norma introducida por la Ley 1709 de 2014, pues así, al haber sido condenado a sesenta y siete (67) meses por el punible de “Concierto para delinquir agravado” satisface el requisito objetivo, según el cual la pena mínima establecida para el tipo penal por el cual fue condenado no debe exceder de ocho (08) años. En tal sentido, primero se abordará lo que atañe al estudio de los requisitos preceptuados en el artículo 38 de la Ley 599 del 2000 antes a la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 y luego lo determinado por el artículo 38 B del Código Penal, Página 8

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal armonizando ambos tópicos con los principios de legalidad y favorabilidad respectivamente. 5.3.2. Así las cosas, se tiene que los acontecimientos por los que el señor LEÓN GALINDO fue procesado datan de los años dos mil cuatro (2004) y dos mil seis (2006), por consiguiente a la luz del principio de legalidad, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (…)”1, le son aplicables las disposiciones establecidas al momento de los hechos. Al respecto, es necesario aclarar que el artículo 38 del Código Penal ha sufrido diferentes modificaciones, así, en

principio el anunciado artículo fue modificado por la Ley 1142 de 2007, norma promulgada el 28 de junio de 2007; luego, por la Ley 1453 de 2001, promulgada el 21 de junio de 2011 y, por último, fue reformada por la Ley 1709 de 2014, la cual entró a regir desde el 20 de enero de 2014. Siendo así, la normativa vigente para la época en la cual el señor LEÓN GALINDO incurrió en la conducta punible era el artículo original establecido en el Código Penal, sin incluir las modificaciones legislativas aludidas en precedencia. 1 Artículo 6º Ley 599 del 2000. Página 9

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, el artículo 38 de la Ley 599 del 2000 previo a las modificaciones ya acotadas, dispone: “ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al

Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.” Al analizar tal normatividad, se advierte que en el numeral primero se estableció un requisito objetivo para acceder al reconocimiento del sustituto de prisión domiciliaria, según el cual, la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible por la que fuese condenado debe ser de cinco (5) años de prisión o menos, situación frente a la cual el señor EDY FERNANDO encuentra un primer obstáculo para acceder al referido sustituto. Lo anterior dado que, como se ha dicho, el señor LEÓN GALINDO fue hallado responsable de la comisión del delito de “concierto para delinquir agravado”, tipo penal que al momento de ser condenado, establecía una pena mínima de seis (6) años de prisión2, fulgurando entonces que tal término sobrepasa el límite legalmente establecido para deprecar el reconocimiento del mencionado sustituto. En ese orden de ideas, es menester clarificarle al accionante que al no cumplir con lo preceptuado en el primer numeral, inoficioso resultaría verificar el cumplimiento de los parámetros restantes, puesto que, estamos de cara a requisitos concurrentes, es decir, el petente debe llenar todos y cada uno de los lineamientos dispuestos para el fin que pretende. 2 Ley 599 de 2000 modificada por la Ley 733 de 2003 Página 11

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Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3.3. Ahora, en virtud del principio de favorabilidad, el cual dispone que “la ley permisiva o favorable (…) se aplicará (…), de preferencia a la restrictiva o desfavorable (…)”,3 deberá analizarse la situación puntual del señor EDY FERNANDO LEÓN con base en lo establecido en el artículo 38 B de la Ley 599 del 2000, adicionado por la Ley 1709 de 2014, puesto que allí se amplió el límite del requisito objetivo para acceder a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, estableciendo lo siguiente: “Artículo 38 B. Requisitos para acceder a la prisión domiciliaria: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal,

real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los 3 Artículo 6º de la Ley 599 de 2000 Página 12

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”4 Acompasando la anterior disposición al caso concreto del señor EDY FERNANDO, se evidencia que el primero de los requisitos es superado por el procesado, pues la norma amplió el aspecto objetivo para acceder a la prisión domiciliaria, pasando a permitir que aquellos procesados que hayan cometido delitos cuya disposición legal no excediera los ocho (08) años, pudiesen solicitar la concesión del subrogado. En ese orden de ideas, recuérdese que para el momento de la comisión del ilícito “concierto para delinquir agravado” por parte del señor LEÓN GALINDO, la pena más baja estipulada para el tipo eran seis (06) años, evidenciándose entonces el cumplimiento

de parte del sentenciado del primer parámetro. Corolario de lo anterior, e iterándose lo indispensable de la concurrencia de los requisitos para acceder al sustituto, se deberá continuar con el estudio de los demás requisitos legalmente establecidos para tal fin, es decir, “2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”. 4 Artículo 38 B de la Ley 599 del 2000 (Adicionado por la Ley 1709 de 2004) Página 13

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, por tornarse pertinente, en aras de la remisión normativa que realiza el artículo en cita, es menester acudir al artículo 68A del Estatuto Penal Sustantivo, a fin de establecer si la conducta punible cometida por el peticionario se encuentra inmersa en dicha lista, la norma estipula: “Artículo 68 A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo (…) Quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual;

estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104 (…)”5 (Negrita y Subraya de la Sala, fuera del texto original) Al tenor de lo antedicho, dígase que el artículo 68A del Código Penal establece que para que la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria sea procedente, el delito por el cual fuese condenado el interno no debe estar contemplado como exceptuado en el canon normativo, es decir, aun cuando se entienda que el procesado cumple con las demás exigencias 5 Artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 Página 14

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establecidas, si la conducta punible se encuentra mencionada en el acápite de los delitos a los que no se les puede aplicar este beneficio, de entrada se entiende que no puede concederse. En tal sentido, no puede el condenado acceder al sustituto penal, por cuanto, como se ha expuesto, el petente fue condenado por la comisión del delito de “Concierto para delinquir agravado” conducta penal excluida de manera expresa de la

normativa que impide por contera que el sentenciado pueda acceder a la sustitución de la pena. Para el particular asunto, basta con contemplar el conjunto de delitos que se encuentran expresamente exceptuados para acceder a este sucedáneo, encontrando que no podrá concederse lo deprecado cuando la sentencia hubiese sido emitida, entre otros, por la comisión del delito de “Concierto para delinquir agravado”, tipo penal por el que, sea del caso reiterar, fue condenado el señor LEÓN GALINDO. 5.3.4. De conformidad con lo acotado, ha de señalarse que el petente no cumple con los requisitos legales para acceder a la prisión domiciliaria, acorde a lo consagrado en el primigenio artículo 38 de la Ley 599 de 2000, ni de conformidad con las exigencias contempladas en el artículo 38B del Código Penal, Página 15

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal norma introducida por la Ley 1709 de 2014, según lo discurrido en párrafos precedentes. Así las cosas, dicho sea de paso que la normatividad que alega el peticionario más favorable a sus intereses, debe aplicarse en su totalidad, es decir, con todas las exigencias legales establecidas en dicho cuerpo normativo y no pasar a extraer de cada compendio los aspectos que le resultan más benéficos para acceder al sustituto buscado. Como viene de verse, al analizar las exigencias

consagradas en el artículo 38 del Estatuto Penal, antes de las modificaciones que sufrió de manera posterior, el interno supera el límite objetivo de cinco años trazado por el Legislador para acceder a la sustitución. De su parte, al estudiar los requisitos que establece el artículo 38B del Código Penal, norma introducida al ordenamiento jurídico por la Ley 1709 de 2014, se estableció que si bien cumplía con el requisito objetivo, al no superar los 8 años que como límite establece la normativa, el delito de “Concierto para delinquir agravado”, se encuentra literalmente excluido para la concesión del sustituto penal, según lo pregona el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, norma que debe ser aplicada, por disposición directa del numeral segundo del artículo 38 B del Código Penal. Página 16

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal discurrir, obliga la confirmación de la decisión adoptada en la primera instancia, en tanto no es procedente la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria en favor del petente, al no satisfacer las exigencias legales consagradas en la legislación aplicable al caso concreto. Consecuencia de lo anterior, resulta clara la imposibilidad en la cual se encuentra inmerso el señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO para que le sea otorgada la prisión domiciliaria ya que si bien bajo las luces de la Ley 1709 de 2014, -norma que

introdujo el artículo 38B a la Ley 599 de 2000-, el condenado cumple con el factor objetivo exigido -que la sanción mínima legalmente establecida para el delito por el que fue condenado no supere ocho (08) años-, al verificar los delitos exceptuados para este tipo de sucedáneo, el señor LEÓN GALINDO no supera el tamiz propuesto por la norma, en cuanto el reato por el cual fue condenado expresamente se encuentra excluido del Código Penal, por manera que debe confirmarse la decisión de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, (i) CONFIRMA la decisión impugnada, emitida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el 15 de abril de 2019, mediante la cual denegó la concesión de la prisión Página 17

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EDY FERNANDO LEÓN GALINDO Delito: Concierto para delinquir agravado Confirma Auto Interlocutorio República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria en favor del señor EDY FERNANDO LEÓN GALINDO, de conformidad con las razones esbozadas supra (ii) INFORMA que contra la misma, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos GonzálezSecretaria