TSDJ Manizales - SP2017-01406-01-

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 637 de la fecha.

Manizales, cuatro (04) de junio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor en contra de la decisión proferida por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, de decretar como prueba una valoración psicológica, durante la audiencia preparatoria del 19 de febrero de 2019, con ocasión de la causa penal que se surte en contra del señor JAIME ALONSO OSORIO BENÍTEZ, por la presunta comisión de un concurso de Actos sexuales con menor de catorce años agravado.

2. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, el señor JAIME ALONSO OSORIO BENÍTEZ se valió de su condición de padrastro, para realizar en múltiples ocasiones maniobras invasivas de carácter sexual en contra de la niña M.B.C., cuando ésta tenía apenas 11 años de edad.

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3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día 23 de agosto de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, Caldas, se llevó a cabo audiencia preliminar con la que se le formuló imputación al señor OSORIO BENÍTEZ como autor de un concurso homogéneo de actos sexuales con persona menor de catorce años agravado. El imputado no aceptó los cargos. 3.2 Culminada la investigación presentó la Fiscalía el escrito de acusación, radicándose la competencia de la causa en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Despacho que surtió la audiencia de formulación de acusación el 4 de diciembre de 2018. 3.3. El día 29 de enero de 2019 se instaló la audiencia preparatoria, sin que se llevara a cabo porque la Fiscalía manifestó que le faltaba recibir dos piezas probatorias anunciadas en la acusación. Ante esta circunstancia la diligencia se aplazó hasta el 19 de febrero de la misma anualidad, fecha en la cual sí se agotaron todos los ítems de ley (art. 356 C.P.P.).

En dicha diligencia la Fiscalía manifestó que ya había obtenido la valoración psicológica realizada por la Fundación MNEMATICA (que era una de las que estaba pendiente de recepción), por lo que estaba a disposición de los sujetos Página 3

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesales, y solicitaba fuese decretada junto con las demás

pruebas solicitadas. La Defensa se opuso al decreto de la prueba contentiva de la valoración psicológica, aduciendo que al inicio de la audiencia preparatoria no era conocedor de ese documento, por lo que era indebidamente sorprendido con una probanza de la que no tenía ninguna información previa. La Fiscalía se ratificó en su pedimento, aduciendo no estar sorprendiendo a la Defensa.

4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO.

Escuchadas las partes en punto al decreto o desestimación de la valoración psicológica proveniente de la Fundación MNEMATICA acerca de la condición mental de la menor M.B.C., el Juez de primer nivel optó por decretar la prueba. Para sustentar su decisión hizo énfasis el Juez en que se estaba ante una prueba que desde la audiencia de formulación de acusación fue anunciada, con la aclaración de que debía aguardarse por su recepción, lo cual dio lugar incluso a un aplazamiento de la audiencia preparatoria en la que el Ente persecutor, tal y como se había anticipado, allí ya tenía a la mano la valoración psicológica con la que no se sorprendía a la Defensa Página 4

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ya contaba con la opción de contradecirla y atacarla en el juicio oral.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con la determinación, el Abanderado del procesado promovió el recurso vertical, el cual sustentó diciendo

que la solicitud de la valoración psicológica es extemporánea. Al respecto aludió que el hecho de que haya sido un elemento de prueba que quedó pendiente y que apenas en la audiencia preparatoria da a conocerse que ya llegó, obviamente vulnera el derecho de defensa, porque su prerrogativa no es ejercer contradicción en juicio oral, sino conocer con antelación a la audiencia preparatoria todas las pruebas, para así saber que pruebas deprecar en dicha diligencia. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, tanto la Fiscalía como la Representación de víctimas y el Ministerio Público, reclamaron la confirmación de la decisión de primera instancia. Todos aludieron que la Defensa no está siendo sorprendida, en tanto que la valoración psicológica fue anunciada desde la acusación, restando el aporte del documento, el cual finalmente se consiguió por un Defensor que, de un lado, al inicio de la diligencia indicó que no tenía reparos frente al descubrimiento cabal de los elementos de prueba, y, de otro lado, sólo solicitó Página 5

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como prueba el testimonio de su prohijado, admitiendo que no contaba con otras pruebas.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jurídico a resolver. ¿Acertó el Juez de primera instancia al decretar como prueba la valoración psicológica solicitada por la Fiscalía -previa desestimación del reclamo de rechazo formulado por la Defensao ha

dado vida a una probanza indebidamente descubierta, en desmedro del derecho de defensa del acusado? 6.2. Preliminar. Procedencia del recurso de apelación frente al auto que decreta pruebas. Conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, y a partir de la interpretación que en punto a la impugnación de autos que afectan la prueba ha realizado la Corte Suprema de Justicia, se cuenta hoy con una clara línea jurisprudencial, según la cual: el recurso vertical de apelación procede solamente contra el auto que niega la práctica de pruebas o contra el que decide sobre la exclusión. Ello se evidencia y explica en decisiones, tales como: AP-699-2018 (Rad.51677). Página 6

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una poderosa razón para tal solución, radica en que la licitud de la prueba es un tema que impera clarificar mucho antes de su práctica, para evitar la contaminación del juez con la incorporación de elementos de convicción viciados, mientras que aspectos como la pertinencia, conducencia o utilidad de la prueba, que no atañen a su legalidad sino a su poder demostrativo, son susceptibles de control con la propia valoración de la prueba, razón por la que discusiones sobre el particular es válido que sólo se habiliten ante el a quo, sin opción de alzada. Bajo el anterior razonamiento, fulgura que las decisiones acerca del rechazo de la prueba, como quiera que se relacionan

con el debido y oportuno descubrimiento de la prueba y, por consiguiente, con el derecho de la contraparte a no ser sorprendido y poder ejercer correctamente su rol procesal, comprometen inconmensurables garantías sustanciales, que por su trascendencia para la legalidad del proceso también deben ser susceptibles del recurso de apelación. Así lo determinó la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP-948-2018 (Rad.51882), reiterada posteriormente en la AP45492018 (Rad.53895): “Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. “Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Página 7

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. “Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas

desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento. Por manera que la decisión que no accede al rechazo de una prueba, como la que ahora concita la atención de la Sala, sí admite recurso de apelación, el cual corresponde pasar a desatar: 6.3. Consideraciones para el caso concreto. En el presente asunto se ha expresado por la Defensa que no hubo un oportuno descubrimiento de una prueba, pues si bien le fue relacionada a la hora de formular la acusación, no se le permitió un contacto real sino hasta la audiencia preparatoria. Se está así claramente ante una solicitud de rechazo de la prueba, como quiera que, al tenor del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, es ésta la sanción por el incumplimiento del deber de revelación oportuna de los elementos de prueba durante el procedimiento de descubrimiento, lo cual es lo que ha alegado la Defensa que ha ocurrido con la valoración psicológica materia de discusión. Página 8

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, siendo el descubrimiento probatorio un deber con el que se asegura que en el proceso haya un equilibrio entre las partes, en el que cada una de ellas conozca en oportunidad las armas probatorias con que cuenta su adversario procesal, el rechazo de las pruebas reclamadas por la Fiscalía será medida inexorable cuando la Defensa sea sorprendida con elementos de convicción que no han sido relacionados y develados en momento procesal oportuno, ambicionándose que valgan en el juicio oral sin la leal y necesaria revelación anticipada. Para determinar si es ello lo ocurrido en el caso de marras, resulta imperativo recordar que el descubrimiento probatorio en cabeza de la Fiscalía es un compromiso que se cumple de forma paulatina con el trasegar del trámite. Así, se encuentra que el artículo 337 del C.P.P. dispone que el escrito de acusación deberá contener: “5. El descubrimiento de las pruebas”, con ocasión del cual se relacionarán los deponentes que se escucharán en declaración y los documentos que pretendan aducirse. Tal descubrimiento viene a ser verbalizado y concretado por la Fiscalía en la audiencia de formulación oral de la acusación, aquella en la cual, a voces del art. 344 del C.P.P. “ la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento”.

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, en la audiencia preparatoria se agota la última fase de descubrimiento en lo que a la Fiscalía respecta (salvo en los casos de prueba sobreviniente), pues allí el Juez abre la oportunidad para que cualquiera de las partes, como la Defensa: “manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará” (art. 356 C.P.P.). Con tal prolegómeno, cabe cuestionar entonces: ¿Realizó la Fiscalía un descubrimiento adecuado de la probanza en cuestión, con el que garantizó la transparencia y lealtad procesal, sin someter a la contraparte a defenderse de elementos de prueba sorpresivos? La respuesta que desde ya ofrece la Sala es positiva, como quiera que al hacer una revisión de la actuación, se aprecia que ha existido una circunstancia especial que ha demorado la exhibición de un elemento probatorio a la Defensa, pero sin que se avizore deslealtad de parte de la Fiscalía que, por el contrario, ha actuado con la transparencia para que no haya sorpresas, ni extrañezas en cuanto a sus reclamos probatorios, entre los cuales aparece una prueba pericial que no es tardíamente ventilada en estrados. Se pasa a expresar las razones de esta conclusión:

Cuando se revisa el escrito de acusación, que es el primer momento para el descubrimiento probatorio, se aprecia que en él incluyó la Agencia Fiscal una valoración psicológica realizada Página 10

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desde la institución “NEMATICA”, de la que se plasmó como pendiente la determinación del profesional de la psicología que daría cuenta de ella. En la audiencia de formulación oral de la acusación vino a ser corroborada la existencia de dicha pieza, cuando la Fiscal del caso expresó al juez y a su contraparte que “está pendiente la respuesta, junto a su testigo de acreditación, de la valoración psicológica de NEMATICA. Ellos nos han informado que la niña está en proceso terapéutico, pero en sí no ha terminado, y por lo tanto no está aún esa conclusión de valoración psicológica en este momento, pero sí nos dijeron que nos la harían llegar, y está pendiente igualmente de recibirla, como de conocer la psicóloga tratante que suscribe la misma”. No hubo entonces de parte de la Fiscalía un deseo de ocultamiento de la prueba, no se aprecia un designio dirigido a sorprender a la contraparte y afectarle su rol defensorial, sino que hubo un descubrimiento probatorio con el que se sacó de las sombras la valoración psicológica para darle cuenta clara a la Defensa sobre su existencia, e incluso sobre su ubicación, dándole además a entender que se trataba de la evaluación

realizada por un profesional de la psicología, con lo cual quedaba al descubierto la naturaleza pericial de la probanza, sobre la que ofreció una explicación razonable de porque no se contaba para dicho momento con un informe a exhibir, como fue que él sería la conclusión de una extendida atención terapéutica que aún no había concluido. Como respaldo de que la ausencia del informe no quebró o desconoció el deber de descubrimiento en cabeza de la Fiscalía, y Página 11

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que la no exhibición del elemento no es irregular cuando se explica en una circunstancia justificada, y no en un proceder desleal; tráigase a colación el criterio de la Corte Suprema de Justicia, según el cual: “Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga. El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales

del proceso penal. “Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,1 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”. “En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva. Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea

oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.”1 1 AP-7667-2014 (Rad.41802). Página 12

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, se programó posteriormente la realización de la audiencia preparatoria para el día 29 enero de 2019, fecha en la cual la Fiscal solicitó aplazamiento de la diligencia, toda vez que la valoración psicológica ya estaba consolidada, pero fue enviada al ICBF, por lo que se requería el tiempo necesario para obtener su redireccionamiento a la Fiscalía y, así, poder garantizar la efectiva exhibición del informe a la Defensa. El Juez accedió a dicho pedimento que, sin lugar a dudas, es muestra clara de que la Fiscalía no estaba protagonizando una treta con la cual desequilibrar probatoriamente el caso a su favor, sino que estaba guiada por el designio en que su arsenal probatorio fuera oportunamente conocido por la Defensa, sin ocultamiento deliberado de un documento que quería mantener aislado, sino alterada en su labor por coyunturas ajenas a su voluntad que le impidieron tener prontamente el informe conclusivo de la que, a las claras, era una prueba pericial psicológica. Y teniendo la calidad de prueba pericial -como desde un principio era deducible, pues más allá de que se hablara (de forma antitécnica) de un psicólogo testigo y de su valoración como documento, era

claro que se pretendía contar con una valoración desde la psicología como ciencia, lo cual encuadra perfectamente en la definición que de dicho medio de prueba entrega el art. 405 del C.P.P.- no era imperativo que el documento respaldo de la evaluación psicológica fuera exhibido desde la formulación de acusación, sino que se diera cuenta de la existencia de un perito a traer al juicio oral, como así lo hizo saber Página 13

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Fiscalía, con la obligación de un informe base de la opinión pericial (valoración psicológica) que se debe poner en conocimiento de las demás partes al menos con cinco días de anticipación a la celebración del juicio oral en el que se ofrecerá la peritación, aquella que, valga apuntar, se materializa en el juicio oral con la declaración del perito, sin que el documento contentivo del informe sea prueba autónoma, sino sólo su guía, y medio para el control de la prueba por la contraparte. “ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.

“En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio. De este modo, que para la audiencia preparatoria, la Fiscalía superara la situación “pendiente”, ofreciendo el informe contentivo de la valoración psicológica realizado por la profesional de la psique humana Alba Nelly Hoyos Erasso, no constituyó sorprendimiento indebido, sino exhibición oportuna de una base de opinión pericial acerca de una evaluación psicológica que no era novedosa, ya que desde la formulación de la acusación fue relacionada como existente, sin que se pudiera entregar desde tal momento, no por capricho o deslealtad del Ente acusador, sino por una situación razonable que retrasó temporalmente la exhibición que al concretarse el 19 de febrero de 2019 permite a la Defensa desplegar plenamente su labor contradictora. Página 14

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: MANTENER INCÓLUME la decisión concerniente al decreto (y no rechazo) de la valoración psicológica como base de la prueba pericial a ofrecer por la Doctora Alba Nelly Hoyos Erasso, adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en la audiencia preparatoria celebrada el día 19 de febrero de 2019.

SE DISPONE en consecuencia remitir el expediente al Juzgado de origen, para los fines legales pertinentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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JAIME ALONSO OSORIO BENITEZ Actos sexuales menor 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valentina Ríos González Secretaria