TSDJ Manizales - SP2017-015840-0

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por acta No. 542 Manizales, siete de mayo de dos mil veintiuno Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor del condenado Wilson Díaz Zuluaga, en contra de la providencia dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de Manizales, por medio de la cual le negó la prisión domiciliaria. Antecedentes fácticos y procesales Los hechos se remontan al 20 de noviembre de 2017, en horas de la mañana, en la carrera 12A No. 48F-54 -sector del barrio San Cayetano de esta ciudad-, donde el señor Wilson Díaz Zuluaga es retenido por Patrulleros de la Policía Nacional, minutos después de agredir verbal y físicamente a su compañera sentimental Luisa Fernanda Loaiza Marín, quien luego de ser examinada por medicina legal, le fijaron una incapacidad provisional de cinco (5) días. Adelantadas las correspondientes etapas preliminares y de juzgamiento en contra del citado señor Díaz Zuluaga, el Juzgado Radicado No. 2017-01584-01

Procesado: Wilson Díaz Zuluaga Delito: Violencia intrafamiliar agravada Auto de segunda instancia

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tercero Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, mediante sentencia de enero 30 de 2019, lo condenó a la pena principal de 72

meses de prisión, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, decisión que se encuentra pendiente de resolver en segunda instancia por esta Corporación. El procesado Díaz Zuluaga, el 30 de junio del 2020 elevó escrito petitorio de prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, pues en su concepto cumple con los requisitos señalados en el artículo 314 -numeral 5°- del Código de Procedimiento Penal, ya que su señora madre, hijo y hermano necesitan de su apoyo, en virtud a que es la única persona que económica y socialmente, vela por la familia. Sustenta su petición, en el contenido del artículo 44 de la Constitución Nacional -derechos de los niños, niñas y adolescentes-, así como en la Ley 1098 de 2006 -Ley de infancia y adolescencia-. Además, las pruebas aportadas a la solicitud, son indicativas de que la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, tienen como finalidad la dedicación, cuidado, manutención de su núcleo familiar, compuesto por su madre Alba Cecilia Zuluaga Moncada, persona que padece de presión y convulsiones, su hijo Manuel Díaz Loaiza de 11 años y su hermano Jairo Alfonso Díaz -discapacitado-, situaciones que se pueden constatar realizando la visita sociofamiliar. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento, a través de proveído de septiembre 8 de 2020 negó a favor del condenado la concesión de la prisión domiciliaria, argumentando que: i) en la

2 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia condenatoria proferida por ese mismo Despacho, similar petición se resolvió de manera desfavorable, lo cual llevaría, prima facie, a no entrar a resolver sobre el mismo asunto, por cuanto no está debidamente ejecutoriado y podría ser objeto de modificación por el Ad Quem; ii) no obstante la visita sociofamiliar realizada a la vivienda del procesado, se concluye, tal y como se hizo en la sentencia condenatoria, que el procesado no ostenta la condición de cabeza de hogar; iii) no es de éste de quien su madre, hijo y hermano dependen de manera exclusiva para solventar sus necesidades económicas o sus cuidados personales, ni se advierte una deficiencia sustancial de ayuda de otros familiares, y, iv) no se cumplen los requisitos del artículo 38G del Código Penal para la prisión domiciliaria, ni tampoco la domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto 546 de 2020. Inconforme con la decisión, el defensor del procesado la apeló, argumentando que el Juez de primera instancia ya había intervenido en el proceso negando el pedimento, situación que a su entender es causal de impedimento -artículo 56-6 del Código de Procedimiento Penal-. Adicional a ello, las exigencias subjetivas que se requieren para esta clase de situaciones las extremó, olvidando las varias modificaciones que se han producido: Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de

2014, las que son más laxas, en favor de los penados, con amplias posibilidades de acceso a la comprobación de respuestas al tratamiento penitenciario de resocialización, principal fin fundamental de las penas, pues el derecho penal proclama que si la responsabilidad es individual, también es indispensable que los beneficios penales deban responder a esa individualización. 3 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El único factor a considerar en este asunto, no es solo el económico, el emocional no es menos importando -dice el censor-, así lo pone en conocimiento la profesional que apreció la situación, al afirmar: “Se percibe una familia que a pesar de las situaciones adversas logra satisfacer sus necesidades básicas a nivel económico, pero la gran dificultad familiar radica principalmente en el aspecto emocional, teniendo en cuenta que en la actualidad dos miembros de la familia tienen serios problemas de salud y se evidencia que necesitan el apoyo y colaboración de Wilson Díaz Zuluaga para poder sobre llevar tal situación”. (Resaltos propios del texto). Conforme a los anteriores planteamientos, solicita el señor Defensor, se revoque el proveído apelado y en su defecto se disponga lo pertinente respecto a la concesión reclamada. Consideraciones del Tribunal

1. Competencia Podría pensarse en principio, que esta Sala de Decisión Penal no es la competente para resolver en segunda instancia la decisión apelada, por no ser el superior inmediato del Juez Penal Municipal que negó la prisión domiciliaria, empero, como quiera que la sentencia

condenatoria de primera instancia, se encuentra en turno para resolver por parte de esta Corporación, le corresponde asumir la impugnación del auto que negó la prisión domiciliaria reclamada. 4 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo demás, cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, es decir, está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de apelación, y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Problema jurídico Debe determinar la Sala, si en el presente asunto se advierte procedente conceder al condenado el beneficio de prisión domiciliaria, como mecanismo sustitutivo de la prisión intramural.

Zanjado el tema de la competencia, la Sala impartirá aval a la providencia confutada, con fundamento en lo que brevemente se pasa a exponer: Si bien el censor no atacó propiamente las razones esgrimidas por la Juez primaria para negar el mecanismo sustitutivo de que se habla, -específicamente no reunirse en el caso concreto las exigencias de los artículos 38G sustantivo penal y el 1º de la Ley 750 de 2002-, sino que imploró la aplicación de otras regulaciones -Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014en su criterio favorables para sus intereses-, pero sin entrar a analizarlas, la Sala igual asumirá la propuesta impugnativa, indicando

para ello que el tema que ahora propone el condenado se zanjó debidamente en el trámite ordinario, en la medida que el estudio de la concesión de la prisión domiciliaria, siguiendo la regla 38 sustantiva penal, fue abordado por la Juez Tercera Penal Municipal de Conocimiento, tanto en el fallo primario del 30 de enero de 2019, como 5 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el auto del 8 de septiembre del 2020 que negó esa prisión domiciliaria, encontrando en ambas decisiones respuestas amplias y suficientes a su pedido. Ahora, obsérvese que conforme lo solicitó el señor Wilson Díaz Zuluaga en su memorial petitorio, relacionado con la visita sociofamiliar a su lugar de residencia, en efecto la misma fue ordenada y practicada a efectos de constatar si las condiciones familiares analizadas en la sentencia habían sido objeto de modificación, que habilitara de nuevo un estudio más fondo del asunto, y fue así como se obtuvo el informe elaborado por la Asistente Social Luz Estela Amariles Botero, adscrita al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en el que indica que tuvo contacto directo con la madre del procesado, señora Alba Cecilia Zuluaga, su progenitor Alonso Díaz García y su hermano Jairo Alonso Díaz Zuluaga, quien presenta

discapacidad y lo hace dependiente de sus familiares, en especial de su señora madre Alba Cecilia. Logró constatar la citada profesional, que la primera de las nombradas, cuenta con 52 años de edad, pero en los últimos meses su salud se ha visto menguada, toda vez que reporta un tumor maligno en uno de sus senos, el que deber ser intervenido quirúrgicamente; el señor Alonso Díaz García, de 57 años se desempeña como electricista independiente, es el encargado de todos los gastos de hogar. Se verificó, que en efecto el señor Wilson tiene un hijo de 10 años de edad, Emmanuel Díaz Loaiza, cursa 5° grado en el colegio Fe y Alegría del barrio Caribe y allí le brindan el servicio de restaurante y 6 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal refrigerio, vive con la mamá Luisa Fernanda Loaiza Marín -víctima en este asunto-, siendo la encargada del cuidado y manutención del menor. Conforme a lo anterior, este fue el concepto de la Profesional: “Se percibe una familia que a pesar de las situaciones adversas logra satisfacer sus necesidades básicas a nivel económico, pero la gran dificultad familiar radica principalmente en el aspecto emocional, teniendo en cuenta que en la actualidad dos miembros de la familia tienen serios problemas de salud y se evidencia que necesitan el apoyo y colaboración del señor Wilson Díaz Zuluaga para poder sobrellevar tal

situación, ya que cuando a la señora Alba Cecilia se le practique la cirugía deberá estar incapacitada por un periodo largo de tiempo y no podrá hacerse cargo de su hijo JAIRO ALONSO quien depende totalmente de ella para realizar todas las actividades cotidianas”1 (Resaltos del texto) Con todo, la a quo consideró que: “Lo anterior permite entonces concluir que tal y como se hizo en la sentencia condenatoria de primer grado, el procesado no ostenta la condición de cabeza de hogar, en tanto, aun cuando es comprensible las dificultades de sus familiares en razón a su estado de detención, no es de éste de quien su madre y su hermano dependen de manera exclusiva para solventar sus necesidades económicas o sus cuidados personales, ni se advierte una deficiencia sustancial de ayuda de otros familiares”2 Y agrega esta Sala, se logró comprobar que el hijo del procesado, está a cargo de su propia madre, esto es, de la señora Luisa Fernanda Loaiza Marín -compañera sentimental del acusado y víctima dentro del presente asunto-, el menor está en buenas condiciones de salud y nutrición, también se encuentra escolarizado, se le brinda apoyo y atención, además, frente al aspecto económico pese a ser reducido, aquella logra garantizar las necesidades básicas del infante, es decir, que sus derechos inscritos en el artículo 44 de la Constitución Política están resguardados, y en tal sentido no es 1 Cfr. folio 7 de la decisión. 2 Cfr. folio 9 de la decisión. 7 Radicado No. 2017-01584-01

Procesado: Wilson Díaz Zuluaga

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posible predicar una situación de desprotección y abandono, ante la privación de la libertad del señor Wilson Díaz Zuluaga. Adviértase por lo demás, que en sede de constitucionalidad, la Máxima Guardiana de la Carta ha señalado que para el otorgamiento del sustituto reclamado, es necesario, entre otros presupuestos, que la procesada o procesado cumpla con las siguientes condiciones: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”3. De lo transcrito se deduce, que dichas condiciones no tienen como fin premiar al sujeto procesado, sino garantizar la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus progenitores4 y, “para edificar esa particular situación, la de padre o madre cabeza de familia, es imperativo que se demuestre, con elementos claros y contundentes en la actuación, no solamente la

condición de ser padre o madre de al menos un menor de edad, sino también que efectivamente ese hijo, a raíz del encarcelamiento del padre, haya quedado totalmente huérfano de la debida atención afectiva, familiar o económica, que obligue a la protección de sus derechos mediante el otorgamiento a su progenitor de una medida diferente a la detención intramural” .5 3 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2012. Referencia expediente T-3.274.071. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Marzo 26 de 2012. 4Corte Constitucional Sentencia T-093 de febrero 17 de 20095 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 34282 de diciembre 14 de 2011 8 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme con lo anterior, evidente resulta que se trata de un tópico debatido y culminado con anterioridad, respecto del cual el procesado Díaz Zuluaga ya conoce con suficiencia el criterio de la Judicatura, en el entendido que en su caso particular no es posible conceder la prisión domiciliaria, siguiendo en exclusiva los lineamientos del precepto 38 G de la ley 599 de 2000 y tampoco lo contemplado en la ley 750 de 2002. En cuanto al artículo 38 del Código Penal, baste con decir que no se acredita ni siquiera el mero factor objetivo, ya que el mínimo de sanción contemplada en la Ley para el delito por el que se procede es

de 6 años, esto es, superior a los 5 que como tope exige el instituto, de ahí que no resulte necesario entrar a examinar los demás requisitos, por cuanto estos han de ser concurrentes y no apenas alternativos, es decir, la falta de uno solo de ellos, frustra la aspiración. En tal medida, la norma invocada por el interno no resulta de modo alguno “favorable” para sus intereses y así se le explicó con amplitud en sede de conocimiento, al hacerse incluso el correspondiente parangón con la modificación traída por la citada Ley 1709 de 2014 -legislación sí abordada por la funcionaria primaria con suficiencia en la sentencia, y que la llevó a la conclusión que igual no se colmaban las exigencias para la concesión del sucedáneo-. Así las cosas, por no colmarse los requisitos legales y jurisprudenciales, para considerar que el señor Wilson Díaz Zuluaga ostenta la calidad de padre cabeza de familia, y que, en la fase actual del proceso, no es dable examinar de nuevo el punto que aborda el 9 Radicado No. 2017-01584-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal censor, siendo ese el único reparo -principio de limitación-, la providencia debe confirmarse. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, Confirma la providencia dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual le negó la prisión domiciliaria al condenado

Wilson Díaz Zuluaga. Se dispone la devolución de las diligencias al Juzgado de origen. Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 10