TSDJ Manizales - SP2017 80023 01 Y

%/í/)/¿'()(a de Colombia E Srbrnal %Á.º/?k/ A %9',w/d ae Peral

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No. 1409 Manizales, octubre diecinueve de dos mil diecisiete.

I. Asunto La Sala procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra del auto a través del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Unidad de defensa dentro de la actuación penal seguida en contra de los señores Alexander Arias y Yessica Paola Muñoz Agudelo, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

l. Hechos El 20 de enero del año 2017, mediante reporte de inicio e información de campo, la Fiscalía conoció que en el inmueble ubicado en la Cra 17 B 15 E 31, Manzana D del barrio Jorge Eliecer Gaitán del Municipio de Chinchiná, varias personas, conocidas como Nicolás, Mauricio, Yesica y Toño, se dedicaban al expendio de sustancias Segunda instancia No. 2017 80023 01

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Q?2/)/íá/¡((¿ de Colombia Satunal Q9/¿V//h/ A e_%/d¿…w/áf Dar Penal estupefacientes. Por tal motivo la Fiscalía solicitó diligencia de allanamiento y registro el día 26 de enero del presente año, misma

que fue materializada por personal de la Sijín el día 23 de febrero siguiente; en dicha diligencia se encontró en la cocina y una de las habitaciones del inmueble, la sustancia conocida como cocaína (73,9 gramos -Fl: 108-) dosificada y lista para su expendio, mientras que en una de las camas fue hallada un arma de fuego tipo revolver y municiones; en consecuencia, fueron capturados en situación de flagrancia los ciudadanos Brayan Darío Burbano López (menor de edad), Yessica Paola Muñoz Agudelo y Alexander Arias, mismas persona que habían sido señaladas desde la orden de allanamiento y registro. lll. Antecedentes procesales I.1 - El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chinchiná, en febrero 3 de 2017 realizó la audiencia de legalización de captura de los ciudadanos Yessica Paola Muñoz Agudelo y Alexander Arias, encontrándola conforme a la Ley; luego la Fiscalía por intermedio del Juez les imputó cargos por los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta, en concurso heterogéneo con el delito de Fabricación, Trafico, porte o Tenencia de Armas de Fuego, mismos que no fueron aceptados por los imputados; por tal, les impuso medida de aseguramiento de detención en establecimiento de reclusión'. ' Página 109. Segunda instancia No. 2017 80023 01

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%/íó/¿¿º(tde Calambia

Frlrna %áá//ñ/f/º ¿%9”d/ñf ae Pernal .2En abril 4 de 2017, la Fiscalía presentó Acta de preacuerdo con los procesados Alexander Arias y Yessica Paola Muñoz Agudelo, en la que los acusados admitían su responsabilidad por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -con la rebaja de 1/8 por el allanamiento en esa etapa-, y en virtud del preacuerdo se eliminaba el delito de Fabricación, Trafico, porte o Tenencia de Armas de Fuego”. lI.3En abril 27 de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, realizó audiencia en la que aprobó el preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados, como quiera que el convenio no violaba derechos o garantías fundamentales y la conducta coincidía con los hechos, pudiéndose inferir la presunta autoría de Muñoz Agudelo y Alexander Arias. lll.4Decisión que fue apelada por el Ministerio Publico, porque en su sentir se estaba violentando el principio de legalidad, toda vez que se le estaban concediendo dos beneficios a los procesados; por un lado la eliminación de uno de los delitos que les fueran imputados; y por otro lado, la rebaja de 1/8 parte de la pena a imponer, por el momento procesal en el que se surte la aceptación de cargos.

IV. Consideraciones del Tribunal Le corresponde a la Sala determinar si el pacto celebrado entre los adversarios procesales, en efecto, pone en vilo el debido proceso ? Folios 95 y % 3 Folio 123

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Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo Q2761('/)/¿(º& de Colembia la Peral -egida del principio de legalidado garantías fundamentales, o si por el contrario, aquel se encuentra plegado a la Ley y a los lineamientos jurisprudenciales que regulan y matizan el instituto, escenario éste que conduciría a confirmar el proveído, aprobándose en consecuencia el preacuerdo y ordenándose que se dicte sentencia de primera instancia en consonancia con ello.

Generalidades Antes de entrar de lleno en el asunto, vale precisar que esta Corporación —al menos la Sala mayoritaria-, en otrora era del parecer que frente a los pre-acuerdos debía operar el control jurisdiccional tanto formal como material; sin embargo, conscientes de la labor unificadora del precedente y en aras de salvaguardar principios como la igualdad, la seguridad jurídica y “a pronta y cumplida justicia”, la Sala decidió recoger su postura y acoger los derroteros de la Máxima autoridad en materia penal, los cuales propenden porque en estos asuntos la intromisión de la Judicatura (control material) sea mínima y solo sea justificada de manera -excepcionalsante: i) el desconocimiento Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, Decisión del 19 de marzo de 2014 (Acta No. 088 de la misma fecha y M.P. José Fernando Reyes Cuartas): “13. Por ello es oportuno poner en evidencia, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, establece evidentes limitaciones

a los preacuerdos, lo que enseña que no todo puede valer y que en todo caso, no existe ni una libertad absoluta de presentar los hechos ni tampoco la omnímoda posibilidad de configurar el espectro fáctico de manera francamente tergiversada de cara a la necesaria congruencia entre los hechos y el tipo penal”. (Subrayas y negrillas del texto) 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal; Radicado T-73555 del 20 de mayo de 2014, M.P: Eugenio Fernández Carlier [STP6342-2014]: “Por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos abreviados u ordinarios, ni a las consecuencias que de ello se derivan, pero, excepcionalmente deben hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.(...) “Se debe respetar la iniciativa de la Fiscalia en la imputación en lo que atañe al supuesto fáctico, así como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados los Segunda instancia No, 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %/í¿/ié(¿— de Colambia Talunal %º//(i/—//f %//5"&'é] Fal7 Srl burdo del núcleo fáctico que dio origen a la investigación y ii) la flagrante violación de garantías fundamentales de las partes e intervinientes, lo que incluye el debido proceso.

Bajo tal premisa inicial ha de entenderse, que el diseño de la

sistemática procesal penal, admite cierta laxitud reglamentada del principio de legalidad, lo que permite alzaprimar postulados de “humanización de la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia” y “activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito” (Artículo 348 del Estatuto Adjetivo Penal), favoreciendo la solución abreviada, claro está, sin exceder los mojones a los que ya se ha hecho referencia. Al respecto ha ilustrado la Corte Suprema de Justicia: "De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8% de la Ley 906 de 200 (Subrayas fuera de texto). Posición que en múltiples ocasiones ha sido ratificada de forma enfática y pacífica por la misma Corporación (SP13939-2014, Radicado N 42184, Aprobado por acta N 337de octubre 15 de 2014) al subrayar que: hechos y la atribución jurídica, sobre ésta última excepcionalmente el juez hará control material para restablecer garantías constitucionales groseramente desconocidas”.

6 STP17226-2014Radicado:76.549 de diciembre 16 de 2014 Segunda instancia No, 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %íó/¿m de Colambia Tritinal %º//ñ/ú? g%¿/j'wíáj Fal Pl "En este sentido, siempre será posible significar, no importa la indole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lqo ue atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima.

Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena”. (Subrayas propias) Caso concreto. De acuerdo con lo que hasta ahora se ha dicho, la Sala considera que en el asunto en cuestión, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa, violó el principio de legalidad, haciéndose necesario su improbación. Lo anterior por cuanto se advierten dos situaciones que hacen improcedente la aprobación del mismo: La primera, porque la Fiscalía a pesar de que en la formulación de imputación, convocó a juicio a los procesados por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta, en concurso heterogéneo

con el delito de Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego -lo que corresponde a la realidad de los hechos”-, posteriormente eliminó de la acusación (vía preacuerdo) el delito contra la seguridad pública, arguyendo que, conforme con los elementos materiales probatorios recaudados, el arma de fuego pertenecía a un menor de edad, siendo que para tal efecto debía usar la preclusión. 7 Folios 95 reverso Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %(íó/i(& de Colambia %///d/ %Á///h/ ZA %¿9w/&/ Hl Prrnal Y la última y más trascendental, porque el ente acusador, a sabiendas de que los procesados ya habían sido beneficiados con la eliminación del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia armas,

(de manera errónea) les otorgó una rebaja de 1/8 parte de la pena a imponer, por el momento procesal en el que se aceptaron los cargos, desconociendo la realidad fáctica y violando palmariamente garantías constitucionales, como el principio de legalidad que por ser regla de oro, no puede ser objeto de negociación, ni mucho menos ignorarse al momento de celebrar preacuerdos o negociaciones con la contraparte. Hecha tal precisión, debe adverarse que para esta Sala, eliminar el delito contra la seguridad pública y conceder la rebaja de 1/6 parte de la pena a imponer, debido al momento procesal en el que Arias y

Muñoz Agudelo aceptaron cargos, resulta inadmisible a la luz de la normatividad vigente y la jurisprudencia, dado que se irrespetan las “formas propias” del enjuiciamiento abreviado, además se presenta una acumulación indebida de beneficios, que riñe con el canon 351 de la codificación instrumental penal, por las razones que pasarán a exponerse. En cuanto al primer tópico, surge necesario desbrozar que, al entender de la Corporación (al menos para la Sala mayoritaria), la Fiscalía como titular de la acción penal, tiene facultades para reformular la imputación por medio del acto de acusación o del preacuerdo que hace sus veces, tras estimar que un nuevo análisis de los rudimentos probatorios recolectados en la fase investigativa, así lo Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %/íá/¿(º¿¿: de Colembia Frtuna Q/W//h/ “ %¿/¿;w/¿!

Ml Prnal reclama; tal proceder del ente acusador es factible y razonable, bajo dos premisas esenciales, a saber: i) La imputación como calificación jurídica provisional y ii) La acusación como marco de referencia del juicio. Frente al ítem primigenio, no debe olvidarse que el acto de comunicación de cargos (formulación de imputación) entraña, por un lado una calificación fáctica inmutable y por el otro una calificación jurídica de los hechos, de carácter provisional, que puede variarse

hasta los alegatos finales en el juicio, de ahí que surja expedita la posibilidad para que el ente persecutor pueda re-adecuar dicha imputación con base en un nuevo examen del asunto. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal?, ha sido prolija y consistente: "Cuando el censor asevera que no hay consonancia fáctica entre la imputación y la sentencia, da a entender que desconoce la prolífica jurisprudencia sobre la naturaleza de la audiencia de imputación, acorde con la cual, ésta es de carácter eminentemente provisional y si bien marca el punto de partida de la investigación, el fiscal del caso está facultado para seguir recaudando elementos _ materiales probatorios, información legalmente obtenida _y evidencias físicas, con las cuales soportar su teoría del caso. En esa medida, no es descabellado que algunas circunstancias témporoespaciales puedan variar, situación que no genera vulneración de derechos, pues, lo importante es que se conserve el núcleo fáctico de la conducta punible por la que imputó y acusó" (Subrayas fuera de texto) Frente al segundo aspecto, vale recordar que la acusación es un acto de parte complejo, que se compone de la presentación del escrito y la formulación oral del mismo, y tiene como objetivo fijar el litigio o % Sentencia de enero 27 de 2016, radicado 47271, M.P Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández: Segunda instancia No. 2017 80023 01

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Decisión: improbar preacuerdo %,'¿/¡…, de Calombia RA Fabrna %//h/ de %%¿,wéd He Pernal establecer el marco de referencia del juicio, sobre las dos cuestiones que éste gravitará, cuales son, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del imputado, en términos de probabilidad, es decir que, la Fiscalía solo dará apertura al juzgamiento “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o cómplice”.

Ahora bien, en los trámites abreviados —como el de la especie-, está claro que “sí el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación””, o incluso, en los mismos términos señala la normatividad que, si se alcanza un pre-acuerdo entre las partes, “el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”'. Dedúzcase de lo esbozado entonces, que si bien la formulación de imputación es un acto (también de parte) con el que se vincula de manera formal a quienes figuran como indiciados de haber cometido conductas punibles, el verdadero pliego de cargos se consolida con la acusación, en su noción integral -lo que también incluye el allanamiento a cargos y el acta de preacuerdo, como viene de verse-, pues en este se determinan los dos ejes temáticos que son materia de juzgamiento, es decir, que serán definidos por el Juez de conocimiento

tras el debate público. Es en razón a lo antes dicho, que fincado en los 9 Artículo 336 del Código de Procedimiento Penal. 10 Artículo 293 ibidem. Y Artículo 350 Esjudem. Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arías Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %/íá/¿(ú de Colembia Fillinal %…º/73/ A %9w¿&¡ Hatr Prnal principios acusatorio y de congruencia, el precedente jurisprudencial ha destacado la unidad tripartita de acusación, petición de condena y sentencia para arribar a la responsabilidad penal, puesto que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena"”?.

Despejado el entorno, lo que ahora cabe definir es si ¿estando claro que la Fiscalía está facultada para modificar la adecuación típica inicial, puede en virtud de ello desahuciar un delito ya imputado, en aras de alcanzar un preacuerdo, tal como sucede ahora con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego? En respuesta a dicho interrogante, esta Sala debe afirmar de forma categórica, que la discrecionalidad reglamentada de la parte acusadora, para ajustar el juicio de adecuación típica de la base fáctica —itérese, inalterable-, a lo largo del procesamiento, encuentra un mojón en la posibilidad de declinar de la acción penal respecto de algún ilícito, puesto que la Ley adjetiva contempla los mecanismos

-idóneos para tal fin (entre estos el principio de oportunidad, la preclusión, el retiro de cargos o la petición de absolución), lo cual significa, que no son la acusación (trámite ordinario) ni sus pares en el trámite abreviado (actas de allanamiento a cargos o preacuerdos), los senderos correctos para abdicar de la potestad punitiva estatal. ?Artículo 448 ibidem. Principio de Congruencia. 10 Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %1í¿/¿ca de Colambia

4 Fittunal Q/f.º//h/4fº 9Á)9w/4/ Palr Pernal Todo porque la lógica de la sistemática procesal indica que la imputación debe estar precedida de una mera posibilidad de perpetración del episodio y de autoría o participación de los indiciados, y si ello es así, mal podría la titular de la acción venir a deponer un cargo enrostrado -con sustento en la relación fáctica incipiente-, por medio del acto de acusación o de los que hacen sus veces, siendo que precisamente se concibió la preclusión como el instrumento para cumplir tal propósito, con el aval de la jurisdicción. En similares términos lo decantó la Máxima autoridad en materia penal's, en un caso de concurso delictual que, mutatis mutandis, puede asemejarse a este. Veamos: “Como puede observarse, el legislador no desconcció la posibilidad de que el escrito acusatorio pudiese ser aclarado, adicionado o corregido con el propósito de establecer de

forma actual, adecuada, suficiente y certera el marco de actuación de la Fiscalía en la fase del juicio, reforzando así la garantía del derecho a la no indefensión del procesado, al tiempo que la jurisprudencia de la Sala ha admitido que la Fiscalía pueda retirarlo —cosa que no ocurrió en este asunto, sin que ello implique que a través de este proceder se dé por finiquitado el proceso's, En el caso que se examina, la Fiscal delegada no optó por retirar el escrito, sino que indebidamente lo «adicionó» para excluir de él de manera deíinitiva y dar por concluida la actividad procesal de uno de los delitos que había sido válidamente imputado, equivocando claramente la vía legalmente dispuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmmente para la sociedad y la víctima, el constituyente previó este mecanismo específico, con garantías reforzadas, disponiendo que el Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien la decidirá. Tanto es así, que el numeral quinto del inciso segundo del artículo 250 Constitucional asigna a la Fiscalía General de la Nación la precisa función de: 13 C.S.J, Cas, Penal, Sentencia de febrero 11 de 2015, Radicado: 39,894, M.P José Leónidas Bustos Martínez 14 Cfr. En este sentido, CSJ. SP. de 28 de febrero de 2007, Rad. 26087; AP. de 5 de octubre de 2007, Rad. 34370; AP. de 15 de julio de 2008, Rad. 29994; SP. de 13 de

diciembre de 2010, Rad. 38256; AP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 39561; AP. de 18 de diciembre de 2013, Rad. 34916, entre otras. 1 Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %/í/)/ímvf de Colombia A7 Prnal «Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.». (Resaltado de la Sala).

En ese orden de ideas, por expreso mandato constitucional, ante la ausencia de mérito para sostener la acusación, el fiscal se encuentra compelido a requerir al juez de conocimiento la preclusión, pues ella implica la terminación de la actuación de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada's, sin el agotamiento de las etapas procesales en su integridad. Ha valorado el constituyente la existencia de un claro contenido jurisdiccional en esta decisión, razón por la cual le asignó la competencia para su conocimiento al juez, pues de permitirse que el órgano investigador la adopte, se estaria dejando en manos de una parte -a acusadorala titularidad de la jurisdicción en franco detrimento de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público, quienes no podrían ejercer ora sus derechos ya su competencia con evidente menoscabo de sus intereses ante la imposibilidad de su cuestionamiento's. Así lo consideró también el legislador de 2004 cuando formuló como altemativa para la garantía del equilibrio de las partes, el reforzamiento

del control judicial para las decisiones procesales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada, específicamente para la preclusión del proceso y la aplicación del principio de oportunidad7. Esta postura, que evidencia una clara separación entre las funciones de investigaciónacusación y la de juzgamiento, armoniza plenamente con la característica fundamental del sistema acusatorio, el cual se sustenta en el principio acusatorio, integrado por tres sub principios: (i) nemo ¡udex sine actore, (ii) la separación entre el órgano que acusa y el órgano que juzga y, (lii) el derecho a ser informado de la acusación's; siendo entonces la atribución diferenciada de competencias para acusar y extinguir el proceso, una clara expresión del acatamiento de este modelo. De allí, que la respuesta al primer problema jurídico se dirige a afirmar que la Fiscalía no se encuentra legalmente facultada para dar por concluido el proceso por medio de la “adición” del escrito de acusación; en desarrollo de sus facultades de parte, puede retirarlo con anterioridad a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, sin que ello incorpore la posibilidad de que con tal actuación concluya el proceso por alguno de los delitos investigados, pues, para tal fin, debe articular el mecanismo procesal de la preclusión elevando la solicitud al juez de conocimiento, aun cuando no haya habido formulación de imputación”'. En síntesis, lo que intentó hacer la Fiscalía en esta causa fue, descartar el injusto contra la seguridad pública (porte de armas), 15 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 334. 16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, de junio 9.

17 Cfr. Actas de la Comisión Constitucional Redactora Creada por el Acto Legislativo 003 de 2002, Acta No. 023, correspondiente a la sesión del 27 de junio de 2003, Vid. Específicamente intervención de los comisionados Adolfo Salamanca Correa y Carlos Eduardo Mejia. 18 Cfr. Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho penal, J.M. Bosh editor, Barcelona, 2003, p.31 y ss. 19 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, cit. 12 Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo Q?/)/íó/¡aa de Galambia Talinal %º/;/%/dfº 9Á)¿9wé¿/ Fal Prnal endilgado en la fase preliminar, a efectos de favorecer la salida negociada, pero sin acudir a la vía apta para tal aspiración, cual es la preclusión (por alguna de sus causales), siendo diáfano por demás que, i) en este evento no es dable emplear la “petición de absolución”, pues, en estricto sentido, no tiene cabida en procesos —como ésteque terminan de forma precoz y ii) como lo han sostenido algunos Magistrados del Tribunal de Casación, “el fiscal no puede renunciar al ejercicio de la acción penal en los preacuerdos”. Así las cosas, a criterio de la Colegiatura resulta improcedente que a través de la readecuación de la conducta, el ente acusador quisiera dejar por fuera el

delito de porte de armas, para allanar el camino de la justicia consensual, reitérese sin agotar el trámite de la preclusión. Ahora bien, descartado lo anterior, con mayor razón debe sellarse que si la eliminación de ese cargo hacía parte del propio acuerdo, tal como lo señaló el ente acusador al presentar el convenio de forma verbal?', aflora un doble beneficio o una acumulación indebida de rebajas que pugna con el principio de legalidad, dado que, pasando por alto el Artículo 352 del Código de Procedimiento Penal que habla de la “única rebaja” permitida, se está eliminando de la acusación un cargo específico, al tiempo que se está concediendo una rebaja de pena equivalente a 1/8 parte de la pena a imponer, dada la etapa procesal en la que se aceptaron los cargos. 20 Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar á la sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicado: SP16907-2016, 46.6884, M.M. Fernando Alberto Castro Caballero y Eugenio Fernández Carlier. “El abandono de la acción penal solamente es posible a través del principio de oportunidad. Excepcionalmente puede hacerse en el juicio oral a través de la petición de absolución (...) la naturaleza que la ley le otorgó a los preacuerdos resulta incompatible con la renuncia al ejercicio de la acción penar”. 21 Cfr. Minutos 09:00 a 10:00 del audio, en el que se escucha: “preacuerdo que consiste en la eliminación del delito contra la seguridad pública”. 13 Segunda instancia No. 2017 80023 01

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo %(íá/¿'€(¿- de Colambia Fal Q/V/(h/ de %¿/j'déf/

(al Prna Por último vale la pena destacar que, en efecto, la Juzgadora de primer nivel olvidó darle la palabra al Ministerio Público para que, antes de decidir sobre la aprobación del preacuerdo, se pronunciara sobre el mismo, sin embargo, como quiera que tal irregularidad es corregible por la segunda instancia y ningún interviniente tiene poder de “veto” sobre el convenio, según lo ha enseñado la jurisprudencia, resulta innecesario acudir a la herramienta extrema de la nulidad en este caso, en tanto con este proveído ha quedado solventada la situación, no obstante, ello no será óbice para exhortar a la falladora de primer nivel a efectos de que esté atenta en la dirección de la audiencia, en aras de evitar omisiones de esta jaez.

Concluyendo: de conformidad con todo lo discurrido, el pacto celebrado entre las partes ostenta evidentes ambiguiedades que exceden las barreas previstas por la legislación penal, en especial, irrespeta el debido proceso de los trámites atípicos y el principio de legalidad, lo que se erige en razonamiento suficiente para que la Corporación revoque la determinación de primera instancia, por medio de la cual se aprobó el preacuerdo sometido a escrutinio.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Penal.

Resuelve:

1. Revocar la decisión que se ha revisado y en consecuencia, improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados.

14 Segunda instancía No. 2017 80023 (1

Procesados: Yessica Paola Muñoz y Alexander Arias Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: improbar preacuerdo D 7 )ñ¡" 7)¡/2[ /5Áf (W de C—O:,Jntambia.

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2. Enviar la actuación a la oficina de origen para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y cúmplase. Gloria Lº%%astano DuquE De% Ac Antonio Toro Ruizt Gloria l. Gutiérrez Aristizabal y rin Eár L0rduña Secretaria 15 Rad-2017-80023-01 Yessica Paola Muñoz A. y Otro. Estupefacientes. %íáá'(¿& de %n/amá¿'¿& C Fillinal %?/Z;í/ A %ÓWÁJ aa Daral ACLARACIÓN DE VOTO Primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Aun cuando participo de la determinación adoptada en esta oportunidad, estimo conveniente realizar algunas precisiones, más con el ánimo de que en futuros eventos se proceda con un conocimiento mayor al asumido por los aquí intervinientes, incluido el de la funcionaria judicial, de quien sea de paso puntualizar, no ahondó en la auscultación de los términos de la negociación divulgada como era de esperarse, sino que simplemente se limitó a conferir su beneplácito. Lo anterior, sin percatarse de que la situación asomaba algo

compleja, en la medida que se ofrecía, en Un principio, la apariencia de que la Fiscalía, en uso de la facultad unilateral, ajustaría la calificación jurídica y con ello eliminaba el cargo delictual del art. 365 del C.P. Pero sin duda, y conforme a los términos del escrito allegado y de la sustentación del pacto celebrad