TSDJ Manizales - SP2017-80497-01

Proceso No. 2017-80497-01

Procesado: David Hernández Aguilar Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de estupefacientes Asunto: Auto de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

Aprobado Acta No. 865 Manizales Caldas, seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación instaurado por la Fiscalía contra la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá (Boyacá) de declarar la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación.

2. ANTECEDENTES E INFORMACIÓN RELEVANTES 2.1. Hechos De conformidad con lo expuesto en el escrito de acusación, el 1 de febrero de 2018, en desarrollo de una diligencia de registro y allanamiento en la vivienda del señor David Hernández Aguilar, lugar donde este se hallaba, fueron encontradas dos bolsas con material estupefaciente: la primera con 287,3 gramos de marihuana y la segunda

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con 56 envolturas plásticas que arrojaron un peso neto de 18,3 gramos

de cocaína y sus derivos1. 2.2. Actuaciones procesales 2.2.1. El 2 de febrero de 2018 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Dorada (en función de control de garantías), se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control posterior y legalización de allanamiento, legalización de elementos materiales probatorios y evidencia física, legalización de captura, formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento en contra de David Hernández Aguilar. En esa fecha la Fiscalía formuló cargos por el punible de fabricación, tráfico, porte de armas de estupefacientes, verbos rectores: conservar y vender (art. 375 C.P.), el procesado no se allanó. De otro lado, el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.2.2. El 18 de septiembre de 2018 el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de La Dorada ordenó la libertad del procesado por vencimiento de términos. 2.2.3. El 16 de noviembre de ese año, ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, la Fiscalía acusó al señor Hernández Aguilar por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores conservar y vender (art. 376 C.P.), en calidad de autor. 1 Expediente digital. Archivo: “001. 2017-80497 DAVID HERNANDEZ AGUILAR. CUADERNO 1”, pág. 15 a 20. 2 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2.4. Tras diferentes aplazamientos, el 8 de octubre de 2019 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 2.2.5. El 13 de febrero de 2020 inició el juicio oral, que continuó el 3 de mayo de 2022 con el fin de escuchar los alegatos de conclusión. Sin embargo, antes de ello, el juez penal del circuito de Puerto Boyacá, declaró la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación, inclusive.

3. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN El juez de conocimiento declaró la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación (inclusive) al considerar que se presentó una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso. Para lo cual argumentó que en la audiencia de comunicación de cargos la Fiscalía solicitó a la juez que lo autorizara a remitirse a lo indicado en las audiencias preliminares anteriores, esto es, control posterior y legalización de allanamiento, legalización de elementos materiales probatorios y evidencia física, legalización de captura, a lo cual la funcionaria judicial accedió, sin que la defensa se opusiera. Con base en lo anterior, adujo que la Fiscalía omitió hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; en cambio, solo hizo alusión a algunos elementos materiales probatorios.

Al respecto, el juez de primera instancia resaltó que los fiscales no están “autorizados para solicitar a los jueces que los exoneren de ese deber legal y

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los jueces no pueden tomar esa decisión de exonerarlos”2. Adicionalmente, indicó que la audiencia de legalización de captura es independiente a la formulación de imputación, pues ambas presentan finalidades distintas. Por último, para fundamentar la decisión, el funcionario citó e hizo lectura de algunos apartados de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 54996)3. Proferida la decisión, el juez concedió la palabra a las partes e intervinientes para que, de ser el caso, recurrieran. Solo la Fiscalía apeló.

4. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía indicó que el juez de conocimiento no podía fungir como juez de control de garantías, más aún en un sistema adversarial.

Además, sostuvo que lo realizado por el ente acusador en la audiencia de formulación de imputación atendió el principio de economía procesal y que en todo caso, sí se llevó a cabo la comunicación de cargos y se garantizó el entendimiento de ese acto por parte del indiciado.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES 5.1. El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión. Afirmó que no era de recibo la afirmación del censor en el sentido de que el juez de conocimiento no puede fungir como juez 2 Minuto: 16:30 a 14:40.

3 SP4054-2020, magistrado ponente José Francisco Acuña Vizcaya. 4 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional. Al respecto, sostuvo que el operador judicial hace control material de la acusación al momento de valorar la prueba, lo cual se cumplió al haber finalizado la etapa de práctica probatoria en el juicio oral. Indicó que la Fiscalía desatendió el deber de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes ni delimitó la calificación fáctica puesto que no precisó cómo se configuraron los verbos rectores del tipo penal acusado. 5.2. La defensa precisó que no interponía recurso pero que su intervención se separaría de algunos razonamientos del juez de primera instancia y del Ministerio Público. Destacó el tiempo trascurrido y la etapa procesal en la cual se invocó la nulidad, recordando que su prohijado estuvo privado de la libertad. Igualmente adujo que la audiencia de formulación de acusación es el escenario para manifestar eventuales causales de nulidad, por lo cual enunciarlas con posterioridad afectaría el principio de convalidación. Finalmente, solicitó que en caso de invalidar lo actuado esto se hiciera desde la formulación de acusación.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso instaurado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Problema jurídico ¿Fue correcta la decisión del juez penal del circuito de Puerto Boyacá, de declarar la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación al considerar que la Fiscalía omitió el deber legal de presentar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes? 6.3. Caso concreto 6.3.1. Para resolver el anterior planteamiento, la Sala se pronunciará sobre la trascendencia de la formulación de imputación como acto procesal y posteriormente analizará en el caso objeto de estudio el desarrollo de la audiencia en la cual aquella tuvo lugar con el fin de establecer si le asiste razón al juez de primera instancia y a los no recurrentes. 6.3.2. Así las cosas, en primer lugar, la formulación de imputación es un acto de parte de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual esa entidad comunica a la persona los hechos por los cuales es investigada (calificación fáctica) y el eventual delito que ello configura (calificación jurídica). Esta actuación es fundamental pues una vez el juez penal con función de control de garantías declara realizada la comunicación de cargos, se adquiere la condición de imputado. Adicionalmente, este acto se relaciona con el principio de congruencia, en el sentido que la persona no podrá ser condenada por hechos diferentes a los expuestos en la formulación de imputación.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 285 del C.P.P4, la formulación de imputación “es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado”5. Además, dicha actuación tendrá lugar “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”6. Por último, en virtud del artículo 288 idem, la formulación de imputación deberá contener: (i) la individualización concreta del imputado, (ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible y (iii) manifestar la posibilidad del investigado de aceptar cargos y la rebaja de pena que ello implica. 6.3.3. Una vez realizada la anterior aproximación conceptual, en segundo lugar, la Sala analizará el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación en el proceso seguido en contra del señor Hernández Aguilar, con el fin establecer si la Fiscalía cumplió lo exigido por la ley penal procesal o si, conforme lo considerado por el juez de primera instancia, existió una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y que, por ende, amerite la invalidación de lo actuado desde esa diligencia inclusive.

6.3.3.1. Al efecto, del registro de las audiencias preliminares se deriva que el 2 de febrero de 2018 ante Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Dorada (en función de control de garantías), se llevaron 4 Ley 906 de 2004. 5 Artículo 286. 6 Artículo 287. 7 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a cabo las audiencias preliminares de control posterior y legalización de allanamiento, legalización de elementos materiales probatorios y evidencia física, legalización de captura, formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento (en ese orden), en contra de David Hernández Aguilar. Al centrar la atención en lo expuesto y en el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, la Sala advierte que el fiscal, después de identificar al indiciado, el lugar donde este reside y la conformación de su grupo familiar, solicitó autorización a la juez penal de garantías para realizar una exposición concreta de los hechos (calificación fáctica), en atención a que dicha información había sido previamente señalada en las audiencia anteriores, a lo cual no se opusieron ni la defensa ni el juez. Estas fueron las palabras del ente acusador: “(…) de esta manera queda cumplida la exigencia del numeral primero, el segundo nos habla de la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible y a este respecto, tenemos precisamente

todo lo que se argumentó en las audiencias anteriores, si me autorizan me liberan de esa carga pues haré un resumen muy sucinto de la situación porque se han descrito ampliamente respecto de la actividad de conservación y enajenación de estupefacientes en la finca en la cual reside el señor capturado imputado en este momento”7. A partir de la solicitud de la Fiscalía, el juez de primera instancia consideró que esa entidad omitió realizar el acto de comunicación que implica la imputación, puesto que es un aspecto fáctico como jurídico 7 Expediente digital. Archivo de audio: “02.02.2018. audiencias de garantías”, minuto: 1:04:55 a 1:05:38 8 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontrando que se mezclaron hechos indicadores, jurídicamente relevantes y medios probatorios. Sin embargo, esta Corporación debe destacar que dicha audiencia no terminó allí sino que continuó y, conforme lo expuesto por el ente acusador, la Sala considera que, contrario al criterio del juez a quo, el rito procesal que implica la comunicación de cargos sí se efectuó correctamente en cuanto a la comunicación de los motivos por los cuales se imputaba. Al respecto, el Tribunal transcribirá algunos apartes de la intervención de la Fiscalía que permiten identificar los elementos esenciales de la imputación. “(…) la policía judicial Sijin solicitó expedición de orden de allanamiento y

registro la que sustentó en dos declaraciones juradas de ciudadanos uno de ellos hizo manifestación de la venta e identificó plenamente al señor David Hernández con el alias incluso de “barbas”, lo describió físicamente y dijo que permanente iban personas allí a comprar estupefaciente, otro de ellos afirmó que él directamente le compraba estupefaciente al señor David Hernández Aguilar y que pues daba las diferentes dosis, los valores, la manera descrita en las audiencias anteriores, en la que el señor y aparentemente en compañía de su hijo realiza la enajenación de estupefaciente. A partir de allí se generó una orden de allanamiento y registro que también ampliamente se describió, se dio la ubicación incluso por coordenadas geográficas del inmueble, la policía judicial acudió el día de ayer, práctico la diligencia de allanamiento y registro, en ella encontró una cantidad de dinero que se presume hasta este momento derivada de la venta de estupefaciente y unos estupefacientes que por demás son significativos en cuanto a su pesaje, puesto que se encontraron los dos más comunes en la enajenación que son el cannabis o la marihuana y los derivados de la coca o cocaína, conocido como bazuco, el primero ellos en cantidad de 287 gramos 3 miligramos y el segundo 18 gramos 3 miligramos”8. 8 Idem, minuto: 1:06:00 a 1:07:55. 9 Proceso No. 2017-80497-01

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Sala Penal 6.3.3.2. De lo anterior se advierte que la Fiscalía aludió a la conducta por la cual se investiga al señor Hernández Aguilar (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y el tipo y cantidad del material estupefaciente que fue incautado en la vivienda del indiciado. Así mismo, el ente acusador hizo referencia a los actos de investigación realizados. Sobre lo cual, si bien en parte le asiste razón al a quo y al Agente del Ministerio Público de que hubo mezcla de hechos indicadores, jurídicamente relevantes y medios probatorios; también lo es que tal situación no tiene la connotación o trascendencia para anular la imputación. 6.3.3.3. En la misma intervención, la Fiscalía indicó sobre la imputación fáctica (que sustenta la imputación jurídica) lo siguiente: “(…) Para la Fiscalía General de la Nación es concluyente a este momento que efectivamente existe una altísima probabilidad de que el señor David Hernández Aguilar esté realizando enajenación de estupefaciente y, como mínimo, tenga la conservación de los mismos, evidentemente la policía judicial lo intervino en su morada con una orden legal y le halló los estupefacientes. Hay señalamientos de dos ciudadanos respecto de esta actividad de estupefacientes (…) hay una inferencia razonable de autoría, es decir, que el señor de hecho va a ser imputado en calidad de autor respecto de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente contenido en el artículo 376 del código penal, específicamente en el inciso segundo, por las cantidades que ya se relataron”9.

Igualmente, a Sala advierte que el ente acusador también aludió a la rebaja de pena a la que tendría derecho el indiciado en caso de aceptar su responsabilidad. Al respecto, se tiene lo siguiente: 9 Idem, minuto 1:08:15 a 1:09:20 10 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(…) si el señor David Hernández Aguilar acepta los cargos que se le están endilgando hoy que serían especificadamente los del inciso primero correspondientes a conservar y vender del artículo 376, entonces tendríamos una rebaja de la pena. Esa rebaja de la pena en principio está contenida en el artículo 351 del código adjetivo penal y determina que podrá ser hasta de una mitad de la pena a imponer no obstante el parágrafo del artículo 351 de la misma obra disminuye ese descuento puesto que establece que si la persona es capturada en flagrancia solamente se podrá aplicar una cuarta parte de esa mitad, es decir, que para el caso con las operaciones matemáticas pertinentes tendríamos la aplicación de una disminución de la octava parte, o sea que si el señor David Hernández Aguilar acepta cargos tendría derecho a una rebaja de una octava parte, esa octava parte como la pena es de 64 meses equivale a 8 meses implicando que quedaría en 56 meses de prisión. Si no acepta cargos pues ya se continuará con el proceso, llegaremos a juicio oral y, en caso de

ser condenado, el juez puede imponerle la totalidad de la pena y determinar también en qué cuartos se ubica para ella es decir que podría estar a partir de los 64 y hasta los 108 meses de prisión. De esta manera queda formulada la imputación en contra del señor David Hernández Aguilar” 10. Con base en lo anterior, la juez aprobó la comunicación de cargos realizada por la Fiscalía11. 6.3.3.4. Así las cosas, la Sala considera que el juez a quo erró al fundamentar la declaratoria de nulidad con base en la sola solicitud de la Fiscalía (a la que ya se hizo referencia), esto es, “si me autorizan me liberan de esa carga pues haré un resumen muy sucinto de la situación porque se han descrito ampliamente respecto de la actividad de conservación y enajenación de estupefacientes en la finca en la cual reside el señor capturado imputado en este momento”12 , sin tener en cuenta el desarrollo de toda la intervención de 10 Idem, minuto 1:12:00 a 1:13:57. 11 Idem, minuto 1:17:10. 12 Expediente digital. Archivo de audio: “02.02.2018. audiencias de garantías”, minuto: 1:04:55 a 1:05:38 11 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la cual se pueden extraer los hechos jurídicamente relevantes y el cumplimiento de los tres requisitos formales conforme al art. 288 del C.

P. P.

Por tal motivo, la Sala revocará la decisión de primera instancia tal como lo peticionó la Fiscalía y, en consecuencia, ordenará la remisión de la actuación al juzgado de origen para que continúe con la dirección del proceso en la etapa procesal en la que se encontraba antes de la declaratoria de nulidad. 6.3.4. Sin perjuicio de lo anterior, y con el fin de aclarar algunos aspectos indicados por el censor y los no recurrentes, la Sala considera oportuno hacer algunas precisiones. 6.3.4.1. De conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a tono con lo expuesto por el juzgado de primera instancia, este Tribunal concuerda con el hecho de que, por lo general, las audiencias preliminares establecidas en la Ley 906 de 2004 suelen guardar relación al tratarse del mismo iter procesal. Sin embargo, no se puede desconocer que cada diligencia es independiente, aunque en algunos casos de la aprobación de una dependa el desarrollo de otra. p. ej. es necesario declarar válida la formulación de imputación para analizar la eventual imposición de una medida de aseguramiento. Así mismo, conforme lo indicado en precedencia, la ley adjetiva penal consagra una finalidad específica para el acto de la formulación 12 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de imputación (art. 286 Ley 906) y unos parámetros formales que se

deben realizar en la respectiva audiencia (art. 288 ibídem). Por consiguiente, no es dable realizar una remisión a lo expuesto en las audiencias preliminares que antecedieron a ese acto para omitir o saltarse el procedimiento establecido en la ley, especialmente el deber de presentar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes. Esta situación fue explicada de manera muy clara por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de octubre de 202013 (providencia citada por el juez a quo). Sin embargo, de conformidad con lo expuesto, el caso objeto de estudio no comparte la situación fáctica descrita en el fallo de casación pues, se reitera, la Fiscalía en el presente caso, llevó a cabo la formulación de imputación conforme a los parámetros formales del art. 288 Ley 906 de 2004, desde luego con unas pequeñas falencias que no pueden castigarse con el extremo remedio de la nulidad, máxime que se culminó el debate probatorio quedando pendiente las alegaciones de las partes, en cuyo escenario de juicio oral es controvertible la imputación fáctica y jurídica con base en la prueba legal y oportunamente practicada. 6.3.4.2. No le asiste razón al censor al indicar que el juez de conocimiento no puede fungir como juez constitucional (en el sentido de garantizar los derechos de las partes e intervinientes). Al respecto, resulta pertinente citar los artículos 10 y 26 del Código de Procedimiento Penal, los cuales ostentan el carácter de principios o normas rectoras: 13 SP4054-2020, radicado 54996. Magistrado ponente José Francisco Acuña Vizcaya.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. (…) El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. ARTÍCULO 26. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación. De otro lado, el hecho de que la Ley 906 de 2004 consagre un sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio o adversarial, esa situación no es óbice para que el juez, como tercero imparcial, vele por las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. 6.3.4.3. La Sala advierte la existencia de una indebida actuación procesal en la audiencia en la cual se decretó la nulidad. Al efecto, una vez adoptada esa decisión, el juez concedió la palabra a las partes y al Ministerio Público para que, de ser el caso, instauraran recursos, sobre

lo cual solo la Fiscalía apeló. Al conceder la palabra como no recurrentes, el defensor del señor David Hernández Aguilar, en realidad, se opuso a la declaratoria de nulidad, incluso, solicitó que, en caso de invalidar lo actuado, se hiciera desde la formulación de acusación. Es decir, su argumentación se centró a una sustentación de apelación, cuya falta de correspondencia 14 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de alegato entre apelante y no apelante, no fue aclarada por el defensor ni precisada por el juez de conocimiento, por lo que resulta oportuno citar el artículo 178 del C.P.P: Artículo 178. Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior. Con base en lo anterior, el Tribunal avizora que la metodología establecida en la disposición citada es sencilla, garantiza el derecho de contradicción tanto del apelante así como del no recurrente y, además, da orden a la audiencia. Por ello, la Corporación considera que si la voluntad de la defensa era controvertir la decisión del a quo así debió haberlo expresado en el momento procesal destinado para tal fin, esto es, cuando se concedió la palabra a las partes e intervinientes para que

instauraran recursos y no (como en efecto se hizo), en la intervención como no recurrente. La consecuencia de esta indebida actuación consiste en no tener en cuenta la intervención ya sea por parte del juez de conocimiento que dirige el proceso o por el superior al desatar el recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la decisión de declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación inclusive, adoptada por 15 Proceso No. 2017-80497-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá en la audiencia de juicio oral celebrada el 3 de mayo de 2022, en el proceso penal seguido en contra del señor David Hernández Aguilar, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para que continúe con la dirección del proceso en el etapa procesal en la que se encontraba antes de la declaratoria de nulidad.

TERCERO: NOTIFICAR este proveído advirtiendo que contra el mismo no proceso ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, Gloria Ligia Castaño Duque José Noé Barrera Saénz Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 16