TSDJ Manizales - SP2017-80879-01 -

PÆgina 1 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

JHON JAIRO MONTOYA TANGARIFE

TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 683 de la fecha.

Manizales, doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el d(cid:237)a 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue condenado el seæor JHON JAIRO MONTOYA TANGARIFE como autor responsable del delito de TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes que le endilg(cid:243) la Fiscal(cid:237)a.

2. HECHOS El d(cid:237)a 14 de marzo de 2017, unidad de Polic(cid:237)a de TrÆnsito adelantaba labores de patrullaje en el barrio Chipre de la ciudad

de Manizales, con ocasi(cid:243)n de las cuales en la carrera 13 con calle 12 interceptaron una motocicleta de placas MYC85A, marca Yamaha, l(cid:237)nea RX115, la cual era conducida por un motociclista a quien advirtieron en actitud sospechosa. PÆgina 2

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al abordar al sujeto y serle pedidos los documentos, manifest(cid:243) que no los pose(cid:237)a y, acto seguido, emprendi(cid:243) la huida, arrojando al suelo una bolsa. Al verificarse por los gendarmes la bolsa tirada al suelo, se encontraron en el interior otros dos envoltorios, en los que se hallaron cuarenta y dos (42) bolsas plÆsticas pequeæas transparentes, que conten(cid:237)an una sustancia compacta de color beige, con caracter(cid:237)sticas similares a la coca(cid:237)na. Tras la persecuci(cid:243)n del motociclista, y por virtud del hallazgo, Øste fue capturado, luego de lo cual se determin(cid:243) que se identificaba como JHON JAIRO MONTOYA TANGARIFE y que la sustancia que llevaba consigo, conforme a la prueba PIPH, se trataba de diez (10) gramos con cuatrocientos sesenta (460) miligramos netos de coca(cid:237)na.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 3.1. Surtido el procedimiento bajo los parÆmetros contenidos en la Ley 906 de 2004, el d(cid:237)a 15 de marzo de 2017, ante el

Juzgado Octavo Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as

de la ciudad de Manizales, Caldas, se adelantaron las audiencias de legalizaci(cid:243)n de captura y formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la que al seæor MONTOYA TANGARIFE se le endilg(cid:243) el punible de “TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes”, cargos que el PÆgina 3 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado no acept(cid:243). En tal diligencia se solicit(cid:243) medida de aseguramiento, pero no fue concedida por el Juzgado.1 3.2. Superada la fase de investigaci(cid:243)n y presentado el escrito de acusaci(cid:243)n, el d(cid:237)a 18 de mayo de 2017 se llev(cid:243) a cabo la audiencia de formulaci(cid:243)n oral de dicha acusaci(cid:243)n ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales. En tal oportunidad se ratific(cid:243) la atribuci(cid:243)n de cargos por la ilicitud consagrada en el inciso 2” del art. 376 del C.P.2 3.3. El d(cid:237)a 22 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia preparatoria3, al interior de la cual se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar durante el juicio oral, el cual fue llevado a cabo el d(cid:237)a 3 de noviembre del mismo aæo, fecha en la cual se

emiti(cid:243) un sentido del fallo de carÆcter condenatorio4.

4. LA SENTENCIA APELADA.

A los 30 d(cid:237)as del mes de noviembre de 2017, dict(cid:243) la Juez la sentencia condenatoria previamente anunciada, y con la cual afirm(cid:243) que el punible descrito en el art(cid:237)culo 376 del Estatuto de las Penas en la modalidad de porte, hab(cid:237)a quedado cabalmente demostrado a travØs de los testimonios rendidos en juicio por 1 Folio 6. 2 Folio 10. 3 Folios 17 y 18. 4 Folio 60. PÆgina 4 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte de los policiales que participaron en la captura del procesado, quienes unÆnimemente seæalaban que Øste, al momento de ser requerido para presentar la documentaci(cid:243)n del veh(cid:237)culo, emprendi(cid:243) la huida a pie, arrojando al suelo una bolsa con caracter(cid:237)sticas sospechosas. Transcribi(cid:243) el a quo los puntos mÆs relevantes del contradictorio adelantado en sede de juicio oral, ejercicio en el que cobraron especial relevancia las deposiciones rendidas por los uniformados, quienes apuntaban a la situaci(cid:243)n de huida del seæor MONTOYA TANGARIFE, la bolsa arrojada por Øste, y la

sustancia encontrada en su interior, ademÆs de las actitudes sospechosas sostenidas por el hoy encartado que permit(cid:237)an inferir la comisi(cid:243)n del punible de porte de estupefacientes, sin haber motivos para no confiar en las palabras de los gendarmes que no ten(cid:237)an motivo en inculpar falsamente al aprehendido. Asimismo fue estipulado el peso y la sustancia encontrada en las bolsas, por lo que, en suma, a juicio del Juzgador se constitu(cid:237)a como prueba irrefutable de la existencia, autor(cid:237)a e ilicitud del hecho la presentada por el ente acusador y que el delegado de la defensa no logr(cid:243) derruir, raz(cid:243)n por la que, contrario a lo arg(cid:252)ido por Øste, el despacho estim(cid:243) que hab(cid:237)a conocimiento mÆs allÆ de toda duda razonable para proferir sentencia condenatoria como consecuencia del porte de un estupefaciente que encontr(cid:243) plenamente demostrado que su destino no era el consumo personal. PÆgina 5 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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5. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5.1. Notificada la decisi(cid:243)n, la Defensa interpuso recurso de apelaci(cid:243)n que sustent(cid:243) oportunamente, mediante escrito en el cual alega, principalmente, que no se logr(cid:243) demostrar que el

seæor MONTOYA TANGARIFE portase esa cantidad de estupefaciente con fines de trÆfico y, por tanto, su comportamiento no era delictual. Comenz(cid:243) el Apelante refiriendo que la œnica conducta de auto-daæo hoy reprimida penalmente es el consumo de estupefacientes, pero que en la actualidad hay decisiones de la Corte Suprema de Justicia que tienden a la descriminalizaci(cid:243)n de acciones en las que, como la presente, no importa la cantidad de droga que se incaute, y por ello mÆs allÆ de este (cid:237)tem, corresponde a la Fiscal(cid:237)a acreditar los fines de trÆfico, cuando no se portan grandes cantidades y no hay elementos de juicio claros acerca de la intenci(cid:243)n traficante. Para dar fundamento a lo precedente cit(cid:243) la decisi(cid:243)n SP-9916-2017 (Rad.44997) La unidad de defensa seæal(cid:243) que su protegido era un consumidor del estupefaciente conocido como coca(cid:237)na, raz(cid:243)n por la cual portaba esa cantidad, para suplir sus necesidades. Para sustentar su punto, cit(cid:243) variada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en la l(cid:237)nea que sostiene que el mero PÆgina 6 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal porte con fines de consumo de una sustancia prohibida no pod(cid:237)a

constituir materialidad del delito, arguyendo el apelante, que la cantidad incautada pasaba a ser un elemento de menor importancia. En tal sentido, atac(cid:243) el prove(cid:237)do de primera instancia exponiendo que la a quo se limit(cid:243) a determinar el mero porte y que la cantidad incautada superara los limites establecidos por el Estatuto Penal, dejando a un lado el criterio jurisprudencial que exige para estos punibles, ademÆs de la constataci(cid:243)n de la cantidad hallada, la intenci(cid:243)n del agente, es decir, el elemento subjetivo del tipo, que, para el caso concreto, no era el de pretender violentar el bien jur(cid:237)dico de la salud pœblica, sino saciar su necesidad y adicci(cid:243)n a ese estupefaciente. Finalmente, argument(cid:243) que de la manera como estaba empacada, ni de la cantidad, ni de la huida, etc., se pod(cid:237)a inferir necesariamente que el seæor MONTOYA TANGARIFE portara ese alcaloide con la intenci(cid:243)n de comerciarlo, por lo que, ante esa duda, deb(cid:237)a prevalecer la presunci(cid:243)n de inocencia. 5.2. En el tØrmino de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio. PÆgina 7 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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6. CONSIDERACIONES. 6.1. Esbozo de la materia a tratar. ¿Nos hallamos de cara a un juicio de responsabilidad ajustado a derecho que se emiti(cid:243) en contra de una persona frente a la cual se ten(cid:237)an elementos de juicio suficientes para predicarlo autor del delito de trÆfico de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, o se ha configurado una injusticia en contra de quien existen importantes dudas acerca del origen y finalidad de la sustancia que le fue incautada?

No es pues un asunto en el que estØ en debate la existencia del material estupefaciente, ni su naturaleza il(cid:237)cita, as(cid:237) como tampoco que el seæor JHON JAIRO MONTOYA la ten(cid:237)a consigo, puesto que sobre tales t(cid:243)picos no hay reparos con la impugnaci(cid:243)n e, incluso, varios de ellos fueron objeto de estipulaci(cid:243)n; por manera que el motivo de disenso y, en consecuencia, la base de la controversia, es realmente si el “llevar consigo” del narc(cid:243)tico por parte del acusado, lo fue en calidad de consumidor, o si, por el contrario, existen elementos de convicci(cid:243)n vÆlidos para pregonar la responsabilidad penal por tratarse de una acci(cid:243)n sancionada por la Ley penal. SerÆ Østa entonces la disyuntiva que buscarÆ superar esta Sala, lo cual harÆ a travØs de un nuevo justiprecio de la prueba, tarea que se desarrollarÆ luego de realizar algunas disquisiciones PÆgina 8

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal te(cid:243)ricas en torno al estado actual de la jurisprudencia en punto a la punici(cid:243)n de la posesi(cid:243)n de material estupefaciente. 6.2. Punici(cid:243)n del porte de estupefacientes. Consumidor vs. Infractor de la Ley penal. Otrora, de acuerdo a la Ley 30 de 1986, quien llevara consigo material estupefaciente para su propio consumo, incluso en la cantidad considerada de uso personal, quedaba sujeto a sanci(cid:243)n privativa de la libertad (bajo la figura del arresto), tratÆndose as(cid:237) entonces de una conducta censurable por el derecho penal que representaba el castigo de quien ostentaba la condici(cid:243)n de consumidor. Pero tal panorama restrictivo no se mantuvo en el tiempo, sino que cambi(cid:243) gracias a pronunciamiento hito de la en ese entonces naciente Corte Constitucional, que mediante decisi(cid:243)n de constitucionalidad del aæo 1994 (C-221) pregon(cid:243) que quien optaba por consumir no atentaba contra bienes jur(cid:237)dicos de interØs jur(cid:237)dico penal, sino que s(cid:243)lo se generaba un daæo personal, no deseable, pero resistible dentro del derecho sancionatorio, al corresponderse con el ejercicio leg(cid:237)timo del

derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Desde tal momento se despenaliz(cid:243), pues, el porte para el consumo en proporciones iguales o inferiores a la dosis personal, lo cual se regul(cid:243) formalmente en el original art. 376 de la Ley 599 PÆgina 9 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2000, al pregonar: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pa(cid:237)s, as(cid:237) sea en trÆnsito o saque de Øl, transporte, lleve consigo, almacene (…)”. Se nutri(cid:243) as(cid:237) de legalidad la despenalizaci(cid:243)n de quien consum(cid:237)a, la cual ya ven(cid:237)a siendo sentada en diversas decisiones relevantes de la Corte Suprema de Justicia, que incluso optaba por la absoluci(cid:243)n de quienes eran hallados portando cantidades ligeramente superiores a la dosis personal cuando la destinaci(cid:243)n de las drogas era para el propio consumo. Como bien lo recuerda la Alta Corporaci(cid:243)n en la decisi(cid:243)n SP-11726-2014 (Rad. 33409): “Posteriormente, en sentencia del 8 de octubre de 20085, la Colegiatura precis(cid:243) que (i) una acci(cid:243)n relativa al porte de estupefacientes que equivalga a la dosis personal m(cid:237)nima, o que

incluso no la supere de manera excesiva, carecerÆ desde el punto de vista objetivo de relevancia penal, segœn lo estipulado en el art(cid:237)culo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que s(cid:243)lo pod(cid:237)a repercutir en el Æmbito de la privacidad de quien la consume; y (ii) quien distribuya o venda cantidades incluso menores a la dosis m(cid:237)nima, pone en peligro bienes jur(cid:237)dicamente amparados (salud pœblica, orden econ(cid:243)mico y social, seguridad pœblica etc.), y por ende, no constituye una acci(cid:243)n insignificante ajena al derecho penal. “Ese mismo aæo, se produjo la decisi(cid:243)n correspondiente al radicado 29183, en donde la Corporaci(cid:243)n confirm(cid:243) el criterio de que la posesi(cid:243)n ligeramente superior a la dosis m(cid:237)nima permitida, no siempre amenaza el bien jur(cid:237)dicamente tutelado, pero insisti(cid:243) en la necesidad de que en cada caso sometido a su consideraci(cid:243)n, los jueces deb(cid:237)an analizar las particularidades que el mismo presentara, a efecto de aplicar las correspondientes consecuencias jur(cid:237)dicas.” Fue as(cid:237) entonces como se germin(cid:243) una visi(cid:243)n mÆs integral del mundo de los narc(cid:243)ticos, y por tanto una postura mÆs laxa en la cual se dio cabida a tesis menos represivas de quien ostenta la

calidad de consumidor, librando de la represi(cid:243)n punitiva incluso a aquellos que, por error o acci(cid:243)n deliberada, ten(cid:237)an en su poder 5 CSJ., SP., sentencia del 8 de octubre de 2008, R. 28195. PÆgina 10 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cantidades de droga por encima de las catalogadas como dosis personal, bajo la tesis de la ausencia de antijuridicidad cuando tal cantidad se exced(cid:237)a de modo nimio o insignificante. Naci(cid:243) as(cid:237) el concepto de dosis de aprovisionamiento como f(cid:243)rmula para hacer extensiva la no represi(cid:243)n del consumo. No obstante, los designios gubernamentales y legislativos por volver a penalizar a los consumidores no pararon all(cid:237), surgiendo propuestas consolidadas como la llamada Ley de pequeæas causas que volv(cid:237)a nuevamente contravenci(cid:243)n el consumo de cualquier cantidad de estupefaciente, contenida en una desafortunada normativa que fue declarada inexequible, sin que all(cid:237) muriera el retardatario designio en enjuiciar a quienes optaban por consumir estupefacientes, en tanto que aæos mÆs adelante, a travØs del Acto legislativo 02 de 2009 se modific(cid:243) el art. 49 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica al incluir la siguiente base

axiológica: “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotr(cid:243)picas estÆ prohibido, salvo prescripci(cid:243)n mØdica”. Y como producto de tal reforma constitucional, fue modificado con la Ley 1453 de 2011 el art. 376 del C(cid:243)digo Penal, retirÆndose del tipo de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, la salvedad referente a la dosis personal. Surgi(cid:243) as(cid:237) la preocupante cuesti(cid:243)n: ¿volv(cid:237)an a ser objeto del derecho penal los consumidores de estupefacientes que ya PÆgina 11 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interna e internacionalmente ven(cid:237)an siendo tratados como enfermos necesitados de amparo mØdico, y no como criminales urgidos de castigo? Para fortuna de un derecho penal m(cid:237)nimo y de un ordenamiento jur(cid:237)dico que se pregona fundado en el respeto de la dignidad humana, la Corte Constitucional, a travØs de la decisi(cid:243)n C-574 de 2011 sell(cid:243) que, a pesar de la redacci(cid:243)n del modificado art. 49 de la C.P. que podr(cid:237)a interpretarse contentivo de una prohibici(cid:243)n absoluta, una mirada amplia y sistemÆtica de la

materia conduc(cid:237)a a la conclusi(cid:243)n, segœn la cual, quienes consum(cid:237)an, en su calidad de enfermos, requer(cid:237)an de medidas profilÆcticas que no se pod(cid:237)an imponer como castigo, sino ofrecer como opci(cid:243)n de recuperaci(cid:243)n al paciente, que no criminal. Idea que se consolid(cid:243) cuando la misma Corte Constitucional en sentencia C-492 de 2012 declar(cid:243) exequible el art. 376 del Código Penal luego de su modificación, pero “en el entendido de que no incluye la penalizaci(cid:243)n del porte o conservaci(cid:243)n de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de sustancia estupefaciente, sicotr(cid:243)pica o droga sintØtica, a las que se refiere el precepto acusado”. A partir de tal momento ha quedado sentado, entonces, que el proceder de quien porta la dosis personal no encuadra en la descripci(cid:243)n del tipo referido, surgiendo otras novedosas posturas que, en todo caso, han estado dirigidas en su mayor(cid:237)a a alejar del castigo penal a quienes ocupan el œltimo eslab(cid:243)n del negocio il(cid:237)cito de las drogas, en calidad de consumidores. Para conocer un PÆgina 12 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal poco el discurrir jurisprudencial sobre el particular tØnganse en cuenta las siguientes referencias:

Considera oportuno esta Sala hacer alusi(cid:243)n, sin ir mÆs atrÆs, a decisiones del aæo 2014 en las cuales la Corte Suprema de Justicia sent(cid:243) que cuando lo incautado exced(cid:237)a en muy poco el monto establecido como dosis personal, era dable absolver si se apreciaban elementos que indicaban el fin de consumo del procesado, quien no pod(cid:237)a eximirse de responsabilidad si el estupefaciente incautado superaba considerablemente el l(cid:237)mite de lo permitido. As(cid:237), en decisi(cid:243)n AP-801 de 2014 (Rad.43184) indic(cid:243) el Alto Tribunal: “En suma, si en Øste evento estÆ demostrado que la droga llevada por el acusado para su propio consumo -10.6 gramos de bazucoes superior a la dosis personal y ni siquiera se entiende leve o (cid:237)nfimamente superior a la dosis m(cid:237)nima –un (1) gramo para coca(cid:237)na o sustancia a base de ella, acorde con lo preceptuado en el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 30 de 1986-, que es la œnica circunstancia tomada en cuenta por la Corte para determinar, en muy limitadas ocasiones, carente de afectaci(cid:243)n el bien jur(cid:237)dico tutelado, de entrada se descarta la propuesta general que esboza el actor en cada una de las censuras, aunque con diferente motivaci(cid:243)n. Criterio que puede ratificarse a travØs de la decisi(cid:243)n SP11726-2014 (Rad.33409) en la cual no prosper(cid:243) el reclamo de

absoluci(cid:243)n para una persona que fue hallada en posesi(cid:243)n de 2,2 gramos de coca(cid:237)na y 51,8 gramos de marihuana, destacÆndose de la parte considerativa: “No obstante que la Corte deba declarar la improsperidad de la primera censura propuesta en este particular evento, cabe reconocer que, tal como lo menciona el recurrente, el criterio aplicado por esta Corporaci(cid:243)n a aquellos supuestos en los cuales el adicto que no tiene la condici(cid:243)n de comerciante o expendedor, ha sido sorprendido portando sustancias estupefacientes en cantidades ligeramente superiores a aquellas legalmente permitidas por el literal j) del art(cid:237)culo 2 de la Ley 30 de 1986 como dosis para uso personal, ha PÆgina 13 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consistido en que esas m(cid:237)nimas cantidades en que se excede el porte permitido no alcanzan a lesionar los bienes jur(cid:237)dicamente tutelados por el tipo penal de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, generando en consecuencia su exclusi(cid:243)n de responsabilidad criminal, cuesti(cid:243)n que obviamente, no es el caso presente. (…) “Esto evidencia, que el Tribunal no se inventó la prueba a partir de la cual llegó a la

conclusi(cid:243)n que el libelista censura, sino que tras considerar incontrovertible que el acusado fue aprehendido por la Polic(cid:237)a llevando consigo dos tipos diferentes de sustancias alucin(cid:243)genas, en cantidades que superaban ampliamente la denominada dosis para uso personal, y una de ellas, la coca(cid:237)na, distribuida en 10 empaques o papeletas, estim(cid:243) razonable inferir que la intenci(cid:243)n no era el consumo personal, pues ademÆs no aparec(cid:237)a prueba demostrativa de la condici(cid:243)n de consumidor o de adicto a dichas sustancias por parte del acusado, sino la comercializaci(cid:243)n o el suministro a terceros.” Pero tal criterio encaminado a definir a partir de la cantidad incautada la punici(cid:243)n o no de la acci(cid:243)n de “llevar consigo”, fue revaluado en el mismo aæo 2014, cuando la Corte Suprema dispuso en la decisi(cid:243)n SP-15519-2014 (Rad. 42617) que no podr(cid:237)a haber un manejo diferenciado de quienes portaban con fines de consumo, en raz(cid:243)n al monto de lo incautado, desechÆndose as(cid:237) aquella presunci(cid:243)n de derecho que dictaba que una alta cantidad, siempre estaba relacionada con el negocio del narcotrÆfico: “La posición uniforme de la Corte en relación al porte de estupefacientes destinado al consumo se puede sintetizar as(cid:237): si la cantidad que se lleva consigo sobrepasa

ligeramente la dosis legal de uso personal carecerÆ de lesividad por su insignificancia. Un exceso superior, aun cuando sea para el propio consumo, siempre serÆ antijur(cid:237)dico porque hace presumir –de derechoel riesgo para la salud pœblica, el orden socioecon(cid:243)mico y la seguridad pœblica, tal y como se afirm(cid:243) en la decisi(cid:243)n proferida el 17 de agosto de 2011, Rad. 35978. “En ese orden, se tendr(cid:237)a que cuando el exceso es m(cid:237)nimo la presunci(cid:243)n de antijuridicidad es iuris tantum porque admite prueba en contrario, como la del fin de consumo, mientras que cuando el exceso es mayor la presunci(cid:243)n es iuris et de iure porque no admite controversia probatoria alguna. PÆgina 14 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En esta ocasi(cid:243)n se considera que la tesis principal que se ha erigido en l(cid:237)nea jurisprudencial debe revisarse por cuatro razones fundamentales: “1) Porque, como se vio, en muchas de las decisiones de esta Corte ya se contemplan argumentos constitucionales, doctrinales y de derecho comparado, que permiten vislumbrar la falta de lesividad del porte de estupefacientes para el consumo. “2) Porque proh(cid:237)ja una doble naturaleza de la presunci(cid:243)n de antijuridicidad en que se

fundan los delitos de peligro abstracto: es iuris tantum para los eventos de exceso m(cid:237)nimo de la dosis personal y es iuris et de iure para las demÆs hip(cid:243)tesis, sin que exista una raz(cid:243)n vÆlida para una tal distinci(cid:243)n generalizada y, ademÆs, es inconsecuente con la jurisprudencia que sobre ese punto se ha sostenido. “3) Porque a partir del Acto Legislativo No 02 de 2009 se erigi(cid:243) al consumidor de sustancias estupefacientes y psicotr(cid:243)picas, especialmente al adicto, como sujeto de protecci(cid:243)n constitucional reforzada, lo cual impide que la misma condici(cid:243)n que le hace merecedor de una discriminaci(cid:243)n positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito. Y, “4) Porque la tendencia contemporÆnea hacia la despenalizaci(cid:243)n de las conductas de porte y conservaci(cid:243)n relacionadas con el consumo de drogas, la cual predomina en distintos sectores de los gobiernos locales, de los organismos internacionales, de la academia y de la sociedad en general; obliga a la judicatura a una reflexi(cid:243)n permanente, por lo menos, en lo que hace a efectiva antijuridicidad de tales comportamientos. (…) “2. Entonces, si bien el legislador es el competente para seleccionar las conductas que estima indeseables con tan solo generar riesgos a los intereses jur(cid:237)dicos tutelados, es decir, establece anticipadamente una presunci(cid:243)n de peligro; es al juez al

que le ataæe verificar que un espec(cid:237)fico comportamiento represent(cid:243) la efectiva creaci(cid:243)n de ese peligro. As(cid:237), se advierte que no se pueden confundir la (cid:243)rbita de la abstracta libertad de configuraci(cid:243)n del legislador con la de la concreta valoraci(cid:243)n judicial de la relevancia social de una conducta.” Surgi(cid:243) as(cid:237) aquel discernimiento que conduce a que los operadores judiciales, mÆs allÆ de la verificaci(cid:243)n de la cantidad de droga incautada, se concentren en la calidad de quien la posee, amparando al consumidor que se entiende necesitado de tratamiento, mas no de pena. PÆgina 15 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La absoluci(cid:243)n se convirti(cid:243) de tal modo en la salida para quienes fueron aprehendidos en posesi(cid:243)n de estupefacientes, pero de los cuales se conoci(cid:243) -a travØs de la prueba y no bajo especulaci(cid:243)nque con tal accionar buscaban satisfacer su propia necesidad de consumo, sin dolo alguno de traficar, imponiØndose de esta manera al Juez la ardua tarea de analizar en cada caso en particular si el procesado obr(cid:243) bajo la leg(cid:237)tima intenci(cid:243)n de

atender sus necesidades psico-f(cid:237)sicas o guiado por el il(cid:237)cito designio en ser actor del pernicioso negocio del narcotrÆfico. Sin desconocer, claro estÆ, que quien consume, tambiØn puede hacer parte del punible negocio del trÆfico de narc(cid:243)ticos. Y como producto de tal postura, cuando una persona era aprehendida en posesi(cid:243)n de cantidades elevadas de estupefaciente, como por ejemplo con 100 gramos de coca(cid:237)na o 5 kilogramos de marihuana, por mencionar algunos nœmeros, se determin(cid:243) que ello no constitu(cid:237)a entonces una presunci(cid:243)n iure et de iure (de derecho) de la antijuridicidad, aunque s(cid:237) un factor para evaluar el destino del porte del estupefaciente, en tanto que cantidades tan irrazonables son fuente indirecta de conocimiento del dolo de quien es sorprendido con tan alto monto.6 6 Al respecto en el prove(cid:237)do AP-6304-2015 (Rad. 45949) el MÆximo Tribunal de la jurisdicci(cid:243)n ordinaria en su especialidad penal expres(cid:243): En efecto, si bien nuestro Tribunal Constitucional (SCC C-491 de 2012) y esta Corte (radicado No. 42617), en s(cid:237)ntesis, han seæalado que cuando se desborda el porte de estupefacientes (“llevar consigo”) por encima de la dosis personal prevista en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986, hay lugar a predicar que se presenta una presunci(cid:243)n de antijuridicidad de la conducta y por igual han indicado que tal presunci(cid:243)n es iuris tantum, de manera que

admite prueba en contrario, es decir, que tal antijuridicidad puede ser desvirtuada, por igual se tiene que el exceso de tal dosis debe estar dentro de un margen razonable, observÆndose que en el caso que concita la atenci(cid:243)n, al procesado se le incautaron 4.672,1 PÆgina 16 Sentencia Ley 906, 2017-80879-01

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TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero retomando el camino que venimos recorriendo, d(cid:237)gase que se fue consolidando como inamovible entonces en la jurisprudencia patria la tesis de acuerdo con la cual al consumidor no hab(cid:237)a que castigarlo con pena, sino protegerlo a travØs de intervenciones protectoras de terapia y atenci(cid:243)n mØdica, lo cual fue dictado una vez mÆs por la Corte Suprema de Justicia en la paradigmÆtica decisi(cid:243)n SP-2940-2016 (Rad. 41760), la cual, mÆs allÆ de su importancia en tØrminos de dogmÆtica jur(cid:237)dico-penal por trasladar a quien porta con el Ænimo de consumo al campo de la atipicidad7, fue trascendente por eliminar