TSDJ Manizales - SP2017-81741-01-

PÆgina 1 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. xxx de la fecha.

Manizales, xxx (xx) de xxxx de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el d(cid:237)a 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fueron condenadas las seæoras KAREN DAHIANA ROM`N BURGOS y PAOLA ANDREA GAMBOA como c(cid:243)mplices de la conducta punible de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” bajo el verbo rector “Transportar”.

2. HECHOS Tuvieron ocurrencia en la madrugada del 19 de julio de 2017, cuando agentes de la Polic(cid:237)a Nacional que realizaban labores de vigilancia en la carretera, en el sector de Tres puertas, puente “Libertad”, Kil(cid:243)metro 7 V(cid:237)a Manizales-Medell(cid:237)n, detuvieron un campero Mitsubishi de placas BPL-791, advirtiendo inmediatamente un fuerte olor a cafØ que les alert(cid:243) e hizo que al

PÆgina 2 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aguzar su sentido, tambiØn identificaron un olor a marihuana, por lo cual solicitaron el descenso de los pasajeros para revisar el automotor, al cual le hallaron debajo de su silla trasera pintura fresca y un recubrimiento de macilla que indicaba que hab(cid:237)a una caleta, como efectivamente fue constatado, encontrando al interior 38 paquetes rectangulares con sustancia vegetal que poco despuØs fue establecido que se trataba de marihuana en cantidad neta de 50,3 kilogramos. Ante el hallazgo, tanto el conductor Daniel R(cid:237)os VØlez, como las tripulantes KAREN DAHIANA ROMAN BURGOS y PAOLA ANDREA GAMBOA fueron capturados, germinÆndose as(cid:237) la presente causa penal.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Dada la captura en flagrancia, desde el 20 de julio de 2017 se adelantaron las audiencias de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, y posteriormente de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, œltima en la que el seæor Daniel R(cid:237)os VØlez opt(cid:243) por admitir responsabilidad, manifestando ser el œnico involucrado con el material estupefaciente hallado.

Tal situaci(cid:243)n gener(cid:243) la ruptura de la unidad procesal, y la consecuente manifestaci(cid:243)n de impedimento del Juez de conocimiento, por lo que la fase de juzgamiento pas(cid:243) al Juez PÆgina 3 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SØptimo Penal del Circuito local, quien al revisar la actuaci(cid:243)n advirti(cid:243) que la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica dada a la conducta era mÆs gravosa que la inicialmente esbozada, por lo que dispuso la nulidad de la actuaci(cid:243)n respecto al par de mujeres para que contaran con la opci(cid:243)n de admitir responsabilidad en los tØrminos que correspond(cid:237)a.1 3.2. Ocasion(cid:243) lo anterior que a las seæoras ROMAN BURGOS y GAMBOA se les volviera a formular imputaci(cid:243)n, como efectivamente se hizo el 30 de noviembre de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garant(cid:237)as de Manizales, escenario en el que se les atribuy(cid:243) responsabilidad como coautoras del delito de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” de que trata el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal, bajo el verbo rector “Transportar”. El par de imputadas se declararon inocentes, tras lo cual se

clausur(cid:243) la diligencia, sin que se solicitara medida de aseguramiento alguna.2 3.3. Culminada la fase investigativa, present(cid:243) nuevamente la Fiscal(cid:237)a escrito de acusaci(cid:243)n3, correspondiØndole en esta oportunidad el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, ante el cual se celebr(cid:243) audiencia de 1 Cuaderno del Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales. 2 Folio 19 cuaderno principal. 3 Folios 3 a 7 cuaderno principal. PÆgina 4 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formulaci(cid:243)n oral de la acusaci(cid:243)n el 16 de febrero de 2018, con la ratificaci(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a del cargo que por la conducta punible contra la salubridad pœblica hab(cid:237)a atribuido.4 3.4. En consecuencia, el d(cid:237)a 9 de abril se realiz(cid:243) la audiencia preparatoria5, en la cual se deprecaron y decretaron las pruebas a practicar en la diligencia de juicio oral que fue surtida en dos sesiones durante los d(cid:237)as 25 y 26 de junio de 2018, culminando con la emisi(cid:243)n de un sentido del fallo de carÆcter condenatorio por el delito atribuido, pero degradando la

participaci(cid:243)n de las implicadas a la calidad de c(cid:243)mplices.6 3.5. Tras la emisi(cid:243)n del sentido del fallo, la Defensa de las mujeres present(cid:243) la documentaci(cid:243)n con la que reclamaba el otorgamiento de la sustituci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad por prisi(cid:243)n domiciliaria a favor de ambas; para una de ellas por su calidad de madre cabeza de familia, y para la otra por encontrarse en estado de gestaci(cid:243)n.7

4. LA SENTENCIA A los 31 d(cid:237)as del mes de agosto de 2018 se profiri(cid:243) el fallo con el cual la Juez, luego de aludir a los elementos configurativos del delito y a la complicidad como forma de participaci(cid:243)n criminal, 4 Folio 29 cuaderno principal. 5 Folio 31 cuaderno principal. 6 Folios 40 y 41 del cuaderno principal. 7 Folios 50 a 92.

PÆgina 5 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aclar(cid:243) que hab(cid:237)a sido estipulado y, por tanto, no sujeto a controversia que las acusadas eran tripulantes del veh(cid:237)culo que conduc(cid:237)a el confeso Daniel R(cid:237)os VØlez y en el que fueron hallados 50,3 kilogramos de marihuana, encaletados en un

compartimiento no original del automotor, centrÆndose el objeto de debate en determinar si ellas conoc(cid:237)an de la sustancia que se llevaba hacia Medell(cid:237)n o s(cid:243)lo fueron v(cid:237)ctimas de una artimaæa del conductor que las convid(cid:243) a ciegas. Para dar soluci(cid:243)n, la a quo comenz(cid:243) apuntando que los policiales encargados del operativo testificaron que la pintura y la masilla estaba fresca, por lo que para el momento de iniciar el viaje deber(cid:237)a estar mÆs reciente, con la posibilidad de percepci(cid:243)n por parte de las dos tripulantes, quienes tambiØn deb(cid:237)an identificar el fuerte olor a cafØ que los policiales sintieron, as(cid:237) como la entremezcla con marihuana que al momento de la captura fue sentida y que al inicio del recorrido debi(cid:243) estar mÆs presente. Se dict(cid:243), en correspondencia, que no pod(cid:237)a desconocerse que, si bien el olor a marihuana se reseæ(cid:243) por los gendarmes como suave, fue sentido por ellos casi que de inmediato, por lo que las mujeres deb(cid:237)an sentirlo desde las 6 horas antes que llevaban de viaje desde AlcalÆ, siendo comprometedor que ni siquiera el olor a pintura fresca despertara su curiosidad. PÆgina 6 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Posteriormente en el fallo se aludi(cid:243) a las inconsistencias en cuanto a la hora y lugar de la invitaci(cid:243)n, pues el conductor R(cid:237)os VØlez dijo que comparti(cid:243) en el d(cid:237)a con las procesadas y que al contarles de su destino ellas le ofrecieron su compaæ(cid:237)a para ir a Medell(cid:237)n, sin que ello compagine con otros dichos de testigos de la Defensa que ubicaron el lugar de la propuesta en la casa de una de las mujeres, en horas de la noche -poco antes de salir-, y en presencia de otros invitados, lo cual se calific(cid:243) como contradicci(cid:243)n indicativa del Ænimo de los deponentes en favorecer a KAREN y a PAOLA. En punto a la relaci(cid:243)n entre el conductor y las dos acusadas, tambiØn para la Juzgadora era inconsistente y difuso lo referido en el juicio oral, amØn de que si s(cid:243)lo se distingu(cid:237)an, no era normal que aceptaran irse tan fÆcilmente y sin condiciones. En todo caso, se concluy(cid:243) en el fallo que la prueba testimonial arrojaba que las acusadas y el seæor Daniel R(cid:237)os s(cid:237) se conoc(cid:237)an, y que Øste las requer(cid:237)a con el fin de no levantar sospechas al viajar en solitario, en un largo trayecto que, para ahondar en razones, se determin(cid:243) que no compaginaba, pues si salieron a las 8:00 pm de AlcalÆ, no resulta razonable que tardaran 5 horas

y 40 minutos para recorrer 73 kms. Con fundamento en todo lo precedente, se coligi(cid:243) que el par de acusadas s(cid:237) sab(cid:237)an de la existencia de la droga que por su alta carga hab(cid:237)a impregnado de olor el automotor en que se PÆgina 7 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal movilizaban, por lo que se determin(cid:243) su responsabilidad penal por el delito enrostrado; pero a t(cid:237)tulo de c(cid:243)mplices porque no se comprob(cid:243) que tuvieran dominio del hecho, pero s(cid:237) que ofrec(cid:237)an un aporte importante previamente acordado, como era servir de distractores del verdadero fin del viaje. Ante tal declaratoria, se les fijaron las penas principales de prisi(cid:243)n y multa en los l(cid:237)mites inferiores que impone el inciso 1” del art. 376 del C.P. (64 meses y 667 smlmv), tras lo cual se aludi(cid:243) a los sustitutos punitivos, punto en el cual a ambas se les otorg(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria; a la seæora KAREN DAHIANA ROM`N por haber dado a luz recientemente, y a la seæora PAOLA ANDREA GAMBOA por ostentar la calidad de cabeza de familia, a cargo de

un hogar con dos hijos y sus seæora madre, que no ha contado con el apoyo del padre de los jovencitos.

5. LA APELACI(cid:211)N 5.1. Una vez notificada a las partes actuantes la decisi(cid:243)n en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelaci(cid:243)n contra ella, siendo el Abogado de la Defensa el œnico sujeto procesal que hizo uso de dicha prerrogativa, presentando en el acto sustentaci(cid:243)n oral con la que reclam(cid:243) la absoluci(cid:243)n de sus prohijadas.

PÆgina 8 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Censor manifest(cid:243) que, al margen del rigor jur(cid:237)dico de la decisi(cid:243)n, presentaba un desacierto en la valoraci(cid:243)n de la prueba aportada, pues con ella no se lograba establecer la autor(cid:237)a de las procesadas (como as(cid:237) se determin(cid:243)), y mucho menos la complicidad. Para sustentar el planteamiento, el Defensor indic(cid:243) que en la vista pœblica los gendarmes mencionaron un fuerte olor a cafØ en el automotor, pero el que hubiera existido y que las mujeres lo hubieran sentido no es determinante para deducir su compromiso en el delito, pues a partir de tal olor no puede colegirse que ellas

sab(cid:237)an que estaba transportÆndose marihuana, lo cual fue lo que razonaron los gendarmes, pero por su preparaci(cid:243)n y experiencia, no por lo que hicieron aquellas viajeras que no conoc(cid:237)an de la tØcnica de camuflaje del olor a marihuana y ni siquiera conoc(cid:237)an el olor de Østa. Para el Impugnante no ten(cid:237)an las inconsistencias testimoniales la entidad para edificar las deducciones que hizo la Juez de primera instancia, puesto que no pod(cid:237)an confundirse testigos con declarantes, y sus incongruencias no son signo de descrØdito, sino muestra de que no estaban aleccionados, ni preparados para fundar una mentira, sino que hablaron con espontaneidad acerca de la manera como las acusadas fueron engatusadas a un viaje il(cid:237)cito, del que adicion(cid:243) que era imposible acreditar que ellas hab(cid:237)an participado por concierto previo o PÆgina 9 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concomitante, cuando la realidad es que fueron presas del engaæo, como tan comœnmente ocurre en nuestro pa(cid:237)s, como por ejemplo le ocurri(cid:243) a todos los pasajeros de un bus que viajaba hacia Ecuador. De este modo, para el Defensor, antes que inferir responsabilidad, estaba llamada la Juez a colegir que las

acusadas fueron engaæadas, siendo esta una soluci(cid:243)n respetuosa de las reglas de la experiencia y acorde con la presunci(cid:243)n de inocencia. Insisti(cid:243) en este punto que no es primera vez que personas son burladas por delincuentes que les instrumentalizan, y que por ello no pueden ser condenadas como autoras, ni conforme a una complicidad que no fue demostrada con certidumbre. 5.2. En el tØrmino de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Fiscal(cid:237)a deprec(cid:243) la confirmaci(cid:243)n del fallo condenatorio emitido en primera instancia.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. TemÆtica a abordar en sede de segunda instancia.

Con fundamento en los dichos coincidentes de los agentes de polic(cid:237)a que participaron del operativo en carretera PÆgina 10 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intermunicipal y de la subsiguiente captura en flagrancia, con los que se expusieron circunstancias que fueron calificadas como incriminatorias, y desestimÆndose por inconsistente la coartada exculpatoria de los familiares y amigos de las procesadas que declararon, concluy(cid:243) la Juez de primer nivel que KAREN DAHIANA ROM`N y PAOLA ANDREA GAMBOA, en realidad, no eran desconocedoras del il(cid:237)cito contra la salud pœblica

investigado, sino que eran agregadas con conciencia plena de la ayuda que representaban para el transporte de mÆs de 50 kilogramos de marihuana. Conclusi(cid:243)n que ha sido atacada por la Defensa que arguye que se ha presentado una indebida estimaci(cid:243)n de la prueba que condujo al error de no advertir que las acusadas fueron s(cid:243)lo un instrumento involuntario de un narcotraficante que las instrumentaliz(cid:243). Se estÆ as(cid:237) ante una controversia que, ciertamente, reclama de un nuevo justiprecio del arsenal probatorio, a efectos de identificar s(cid:237) hab(cid:237)a lugar a predicar la vinculaci(cid:243)n dolosa del par de mujeres con el transporte del material estupefaciente que fue encontrado en el automotor que se movilizaban, o eran simples viajeras ajenas al proceder il(cid:237)cito del conductor. PÆgina 11 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Nuevo examen de la prueba practicada. 6.3.1. Como ya hab(cid:237)a sido expresado, no ha sido puesto en tela de juicio y, por el contrario, se dio por cierto a lo largo del juicio oral que KAREN DAHIANA ROMAN BURGOS y PAOLA ANDREA GAMBOA, en la madrugada del 19 de julio de 2017, se desplazaban en un veh(cid:237)culo al interior del cual fue encontrada una

alta cantidad de sustancia estupefaciente. Se tiene claro as(cid:237) que la aprehensi(cid:243)n de ambas acusadas -y de su compaæero de viajeno fue fruto de una previa y elaborada investigaci(cid:243)n, sino de un fortuito retØn policial con ocasi(cid:243)n del cual se advirti(cid:243) el narc(cid:243)tico prohibido, en el que la presencia de las mujeres, a no dudarlo, en un plano material y objetivo las asociaba con su il(cid:237)cito transporte, actualizÆndose as(cid:237) una t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia. Dicha figura, ademÆs de ser una de las circunstancias que faculta la aprehensi(cid:243)n excepcional sin orden judicial, tambiØn se constituye en elemento de convicci(cid:243)n relevante para evidenciar la materialidad de la conducta punible y fijar su autor responsable, toda vez que tan especial y directo hallazgo permite atar a personas determinadas con los supuestos de hecho materia de punici(cid:243)n. PÆgina 12 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es decir, cuando una persona es sorprendida al momento de cometer el delito, ello no s(cid:243)lo es causal legal y leg(cid:237)tima para su captura sin autorizaci(cid:243)n judicial precedente, sino que al mismo tiempo se convierte en evento trascendental en el campo

probatorio, en tanto, ofrece a la causa la posibilidad de hacer seæalamientos espec(cid:237)ficos en raz(cid:243)n a la visualizaci(cid:243)n directa de alguien en ejercicio de una actividad il(cid:237)cita. “La expresión flagrancia viene de “flagrar” que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma en sentido metaf(cid:243)rico, como el hecho que todav(cid:237)a arde o resplandece, es decir que aún es actual”8. Por manera que para este caso aquellos gendarmes que participaron del operativo de carretera con ocasi(cid:243)n del cual se detuvo la marcha del veh(cid:237)culo, abordaron a los tres viajeros, descubrieron irregularidades en su marcha y realizaron el hallazgo del material estupefaciente, eran de cardinal val(cid:237)a para denotar los elementos base del delito contra la salud pœblica y, correlativamente, del v(cid:237)nculo del tr(cid:237)o de ocupantes del automotor con la ilicitud. Ahora, no es que el trasladarse en el campero “cargado” con material estupefaciente lleve inexorablemente a concluir la responsabilidad de las viajantes (y ni siquiera de su conductor), empero, resulta indiscutible que tan particular circunstancia objetivamente verificada se convierte en basti(cid:243)n y derrotero para 8 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-239 de 2012. PÆgina 13 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comenzar a deducir compromiso penal, dado que participar del transporte de sustancia il(cid:237)cita no puede pasarse de soslayo y, por el contrario, coloca gravemente en entredicho la inocencia de aquellos que estaban incluidos en el il(cid:237)cito desplazamiento. 6.3.2. De esta manera, KAREN DAHIANA ROMAN BURGOS y PAOLA ANDREA GAMBOA, al encontrarse seæaladas con fundamento con la ilicitud materia de juzgamiento, estaban llamadas a ofrecer dentro de la causa una explicaci(cid:243)n, esto es, justificar la raz(cid:243)n de su intervenci(cid:243)n en la ilicitud. Ello con base en criterio de la Corte Suprema de Justicia, según el cual: “si bien, como ya se anot(cid:243), el principio de presunci(cid:243)n de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscal(cid:237)a cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participaci(cid:243)n que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, d(cid:237)gase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensi(cid:243)n”9. Tal obligaci(cid:243)n, valga aclarar, no representa una inversi(cid:243)n de la carga de la prueba, ni mucho menos la imposici(cid:243)n para la

Defensa de demostrar la inocencia, puesto que con ello, al contrario, se ratifica que corresponde “al (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal la 9 Ver, entre otras, las providencias dentro de los Radicados 33660 del 25 de mayo de 2011 y 41505 del 11 de septiembre de 2013. Y mÆs recientemente, la decisi(cid:243)n SP-282-2017 (Rad.40120). PÆgina 14 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal”, pero teniendo presente que una vez cumplida dicha carga, serÆ la Defensa la llamada a proponer una visi(cid:243)n excluyente de la responsabilidad, para lo cual no le bastarÆ su llana enunciaci(cid:243)n para que sea acogida por el Juez, sino que deberÆ sustentarla a travØs de los medios de prueba id(cid:243)neos para tal finalidad. As(cid:237) las cosas, para la Sala es indispensable abordar el caso desde dos aristas: Una primera, en la que se pregunta si la flagrancia es el œnico elemento de juicio en el que se ha soportado el pedimento de condena de la Fiscal(cid:237)a; y una segunda con la que se cuestiona si existe una explicaci(cid:243)n satisfactoria a la presencia de las acusadas en el automotor. Abordando y resolviendo ambos interrogantes, la Sala podrÆ

determinar si hay lugar a confirmar el fallo de condena o, por el contrario, deberÆ salir avante el pedimento de absoluci(cid:243)n formulado con la impugnaci(cid:243)n. Veamos: 6.3.3. Fundamentos de la participaci(cid:243)n de las mujeres acusadas en el delito endilgado. Es totalmente posible que alguien no sepa de la presencia de un material que no le es posible apreciar a travØs de sus sentidos, pero dif(cid:237)cilmente puede arrimarse a anÆloga conclusi(cid:243)n PÆgina 15 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en aquellos eventos en el que el objeto il(cid:237)cito se presenta pasible de percepci(cid:243)n. Por ello, cuando en el transporte de estupefacientes, Øste no estÆ encaletado, sino a la vista de los tripulantes del automotor empleado, a quienes participan del viaje se les torna imposible mantenerse al margen de la ilicitud. Como aqu(cid:237) mismo ocurre con el par de viajeras que, si bien no ten(cid:237)an un contacto visual con los 50,3 kilogramos de marihuana, no por ello pod(cid:237)an predicarse desconocedoras de su presencia en el automotor, como quiera que por medio del sentido del olfato, el cual es tambiØn agudo y poderoso, pod(cid:237)an

identificarlo. Y no a travØs de una inferencia a partir de un fuerte olor a cafØ, sino por el vaho a marihuana que en el automotor tambiØn estaba presente, como as(cid:237) lo indicaron los gendarmes encargados del operativo en carretera. N(cid:243)tese como el polic(cid:237)a Janer Kemer Bedoya al ser cuestionado por sus percepciones no se limit(cid:243) a hablar del olor a cafØ, sino que indic(cid:243) que al ir hacia el carro sinti(cid:243) un hedor especial, el cual describi(cid:243) as(cid:237): “En el momento a cafØ y un poco, suave, a marihuana”, lo cual vino a reiterar momentos mÆs adelante cuando al PÆgina 16 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dar cuenta de su proceder en espec(cid:237)fico, enseæ(cid:243) que al dirigirse a la parte trasera del automotor “voy sintiendo el olor suave a marihuana”. Por su parte, el polic(cid:237)a Oscar Arturo Henao Granada inform(cid:243) que al interactuar con el conductor del automotor “Se sent(cid:237)a un olor fuerte a cafØ, como revuelto con la sustancia conocida como marihuana, se sinti(cid:243) un olor, pensamos en el primer momento, pensamos que de pronto ven(cid:237)an consumiendo estupefaciente”, aclarando que: “Ven(cid:237)a cafØ granulado para disimular el olor, pero

siempre se sent(cid:237)a, se sent(cid:237)an los dos olores fuerte”, siendo el de marihuana el que direccion(cid:243) su sospecha, que ya mÆs adelante se confirm(cid:243) por el hallazgo de la caleta y el reconocimiento expl(cid:237)cito del conductor. Y adviØrtase que cuando la Defensa quiso plantearle al polic(cid:237)a Henao Granada que del olor a cafØ dedujeron por su experiencia la presencia de la marihuana, Øste precis(cid:243) tal proposici(cid:243)n, dejando en claro que ellos advirtieron la irregularidad del viaje “No por el olor a cafØ, [sino] porque siempre se sent(cid:237)a el olor a marihuana”. Quiere decir lo anterior que no fue una labor conjetural a partir del olor a cafØ la que condujo a deducir que hab(cid:237)a marihuana, sino que desde un comienzo los agentes del orden identificaron el olor del estupefaciente. Por consiguiente, en el caso de marras no estaba la identificaci(cid:243)n del material il(cid:237)cito condicionada al conocimiento PÆgina 17 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal previo de que su aroma se suele ocultar con cafØ, sino que cualquier persona que se acercara al veh(cid:237)culo pod(cid:237)a percibir a

travØs de su propio sentido del olfato el olor a marihuana, que si bien mÆs suave que el de cafØ, era totalmente perceptible. Y con mayor raz(cid:243)n para quienes estaban al interior, viajando en Øl. As(cid:237) las cosas, KAREN DAHIANA ROM`N BURGOS y PAOLA ANDREA GAMBOA, para el momento que transitaban por Tres Puertas, y desde que emprendieron el viaje, estaban en contacto directo con el olor a marihuana que, a no dudarlo, desped(cid:237)an 38 envoltorios contentivos de 50 kilogramos de marihuana acopiados a sus pies, en la parte baja del automotor en que se movilizaban, por lo que colige la Sala que estaban al tanto del objetivo del viaje: transportar dicha sustancia. Ahora, a lo anterior cabe sumar que el veh(cid:237)culo presentaba ademÆs olores frescos a pintura y macilla, amØn de importante cantidad de cafØ regada en los tapetes, que generaban un ambiente altamente fragante u odor(cid:237)fero, aquel que no debi(cid:243) pasar desapercibido, y que, de serles ajena la presencia del estupefaciente a las mujeres, las debi(cid:243) conducir desde un principio a averiguar por las razones de tan penetrantes olores que, en sana l(cid:243)gica, no era de esperar que le restaran toda importancia para un largo viaje que no estaban obligadas a realizar. PÆgina 18 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01

KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA

TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal pasividad y tolerancia encuentra entonces la Sala un factor adicional indicativo de que las mujeres se montaron al carro conscientes de la realidad, como era que se transportaba un estupefaciente, que no s(cid:243)lo requer(cid:237)a ser encaletado, sino camuflado al olfato de terceros, como lo eran los polic(cid:237)as que s(cid:237) se alertaron prontamente al acercarse al carro e identificar lo penetrante de los aromas que no se cree que las mujeres no hubieren cuestionado, ni reprobado por simple deseo de viajar. Ahora bien, prosiguiendo con los comportamientos extraæos o at(cid:237)picos, tenemos que en el momento en que se descubre el estupefaciente y se dispone la captura del tr(cid:237)o de viajeros, no hubo de parte de las mujeres, supuestamente embaucadas, ningœn tipo de reclamo o recriminaci(cid:243)n frente al hombre que las hab(cid:237)a involucrado en tamaæo problema, contrariando as(cid:237) el proceder esperable de unas personas inocentes a quienes un paseo se les convirti(cid:243) en una captura. Al respecto, d(cid:237)gase que si una persona no tiene responsabilidad en un il(cid:237)cito que se le atribuye, en honor al comportamiento ortodoxo del hombre promedio, lo que se espera de ella es que haga reclamación ante el “compañero” que lo ha perjudicado, pero en el presente asunto ello no ocurri(cid:243).

As(cid:237) pues, estamos de cara a un par de capturadas que no tuvieron una reacci(cid:243)n coherente con su supuesta PÆgina 19 Sentencia Ley 906, 2017-81741-01 KAREN DAHIANA ROMAN y PAOLA ANDREA GAMBOA TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instrumentalizaci(cid:243)n, encontrÆndose al contrario una actitud pasiva frente al compaæero de viaje y, mÆs grave aœn, frente a las autoridades cuando optaron por firmar sin objeciones, ni glosas, el acta de incautaci(cid:243)n del material estupefaciente a t(cid:237)tulo de “tenedoras” (Cfr. folio 40 cuaderno de estipulaciones), cuando supuestamente no sab(cid:237)an de su existencia. De otra parte, recuØrdese que para esquivar el nexo con el material estupefaciente, las seæoras KAREN DAHIANA y PAOLA ANDREA aludieron desde un comienzo que se encontraban en carretera a t(cid:237)tulo de viajeras que disfrutaban de un paseo, pero de tratarse de un viaje con tal connotaci(cid:243)n, era de esperarse qu