TSDJ Manizales - SP2018-00001-01JOR

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00001-01

ACCIONANTE: JORGE HERNÁN HOYOS URREA

ACCIONADA: EPS S.O.S Y OTROS.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n ° 302 de la fecha. Manizales, dos (02) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Sería del caso que procediera esta Sala a resolver la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADRES-, en contra del fallo adiado el dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, dentro del trámite constitucional instaurado por el señor JORGE HERNÁN HOYOS URREA, en contra de la EPS MEDIMÁS, EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD –S.O.S-, LA SUPERINTENDECIA DE SALUD Y FOSYGA, trámite al que además se vinculó a la entidad impugnante, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, la vida, integridad personal y a la libre escogencia de EPS, si no fuera porque dentro

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del trámite se advierten falencias que imponen retrotraer la actuación, como se pasará a explicar.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Manifestó el señor JORGE HERNÁN HOYOS URREA, que su núcleo familiar se encontraba afiliado a la EPS SERVICIO

OCCIDENTAL DE SALUD -S.O.S-.

Indicó que la EPS S.O.S entró en liquidación, razón por la cual, la SUPERINTENDENCIA DE SALUD determinó que la S.O.S debía reubicar a sus usuarios a una EPS que les prestara los respectivos servicios médicos. Señaló el accionante que lo reasignaron a la EPS MEDIMAS, entidad que alude no tiene la red de atención médica que él y su familia requieren para garantizar los servicios médicos, un mejor bienestar y calidad de vida. Expresó que al enterarse de su vinculación a la EPS MEDIMÁS se dirigió a varias Entidades Promotoras de Salud con el fin de obtener otra afiliación y movilidad, ante lo cual le informaron que no se estaban realizando afiliaciones.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, al considerar que no le fue consultado el traslado de la EPS, solicitó el amparo de sus prerrogativas fundamentales, ordenando a las entidades mencionadas su desafiliación y la de su núcleo familiar, para ser trasladado a otra

EPS que preste una red de atención médica eficiente. 2.2. El presente trámite tutelar correspondió por reparto al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, el cual, mediante auto del cuatro (04) de enero de dos mil dieciocho (2018), admitió la acción constitucional de la referencia, ordenando correr el traslado de rigor para que la EPS MEDIMÁS, EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD –S.O.S-, LA SUPERINTENDECIA DE SALUD Y FOSYGA, ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Así mismo decretó la vinculación al trámite de la

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADRES-,

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.

3.1. LA SUPERINTENDECIA DE SALUD.

El Asesor de Despacho de la entidad, allegó la respuesta de la acción interpuesta, pregonando en principio su falta de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal legitimación en la causa por pasiva al no haber acción u omisión que vulnere los derechos del accionante. De manera subsiguiente, endilgó la responsabilidad de la EPS en torno a la prestación oportuna de los servicios médicos requeridos, ya que la Superintendencia tiene como fin la vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su labor se centra específicamente en que los agentes del Sistema

cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes que les corresponden. En cuanto a la movilidad de los usuarios, indicó que los afiliados que deseen el traslado de EPS deben cumplir con los requisitos y trámites exigidos, y si llegado el momento las entidades omiten cumplir con las normas, ahí es cuando la Superintendencia entra a ejercer sus funciones de control y vigilancia. En lo referente al traslado de los usuarios afiliados, advirtió que estos cuentan con el derecho a la libre escogencia, sin embargo advirtió que como a la S.O.S le ordenaron reubicar los usuarios afiliados, ésta es la entidad que por medio de su representante legal, debe garantizar el traslado de los usuarios. En consecuencia, solicitó su desvinculación del trámite.

3.2. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD -S.O.S-.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mediante escrito de contestación, la entidad señaló que efectivamente el accionante se encuentra en la base de datos del ADRES como afiliado a la EPS MEDIMÁS. Informó la razón por la cual el accionante se encontraba en dicha EPS y que además, al momento de trasladar a los usuarios, dentro de las entidades que estaban dispuestas a recibir usuarios estaba la EPS MEDIMÁS. Una de las condiciones principales al realizar las vinculaciones de las entidades es que debían garantizar a los usuarios la continuidad en la prestación del

servicio médico, con la observación de que los nuevos integrantes podrían trasladarse a otra EPS después de haber transcurrido noventa (90) días. Seguidamente, expresó que como los usuarios se encuentran afiliados a otra EPS, la S.O.S ya no tiene gestión operacional, es decir, que ya no depende de ellos la decisión de desafiliar a los usuarios para que ellos puedan trasladarse a la entidad que desean, por lo tanto solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva y ordenar al ADRES realizar los trámites necesarios para el traslado de EPS del accionante.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

La discusión fue zanjada en primera instancia mediante sentencia del dieciocho (18) de enero del año en curso,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal providencia en la que la Juez, luego del acostumbrado recuento fáctico y procesal, se pronunció sobre el derecho fundamental a la salud, los derechos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud haciendo énfasis en el derecho de la libre escogencia de EPS, para finalizar aludiendo a las funciones que le corresponden a la SUPERINTENDENCIA DE SALUD en el asunto en concreto. Luego de las anteriores disquisiciones, descendió al caso en concreto, donde advirtió de manera primigenia, que al accionante debió respetársele su derecho a la libre escogencia de EPS,

además de haberse tenido en cuenta factores como los de eficiencia y calidad en el servicio, para garantizar la misma atención. Añadió que si bien en la norma se establece un tiempo mínimo para la permanencia de los usuarios antes de realizar el traslado entre EPS, en el caso del señor HOYOS URREA no era aplicable esta observación, primero por los retiros involuntarios a raíz de la liquidación de la EPS S.O.S y en segundo lugar, debió tenerse presente que la entidad a la que fue trasladado fuera eficiente, oportuna y ofreciera calidad en el servicio, lo que no acontece con la EPS MEDIMÁS, de la cual indicó que como se conoce a nivel nacional, no contaba con la red prestacional suficiente para garantizar los servicios.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para concluir, la Juez primigenia esbozó que conforme al derecho de la libre escogencia de EPS, al accionante no le brindaron esta oportunidad, por lo que consideró que sus garantías fundamentales fueron vulneradas y prosiguió con la orden a la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, a la EPS S.O.S y a la ADRES, la coordinación para el traslado a una EPS activa en Manizales del accionante y su núcleo familiar Además, resolvió que atañe a la EPS MEDIMÁS realizar de manera formal el retiro de la base de datos de la entidad del accionante y su familia aun cuando no se hayan cumplido los

noventa (90) días de permanencia. Finalmente, ordenó a la EPS SANITAS, SURA, NUEVA EPS Y SALUD TOTAL que una vez el accionante y su núcleo familiar fueran liberados de la base de datos de donde se encontraban afiliados, alguna de las EPS debía liberar un cupo para acoger según su disponibilidad, al accionante y a su familia.

5. LA IMPUGNACIÓN.

Notificada del fallo de primera instancia, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADRES-, inconforme con la decisión de primer grado, interpuso recurso de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alzada señalando que dentro del marco de sus funciones no estaba la de retirar a los afiliados de la base de datos, ya que su labor estriba solamente en realizar las anotaciones en la Base Única de Datos de Afiliados, anotaciones que las Entidades Promotoras de Salud le reportan para mantener un adecuado control de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, solicitó revocar la sentencia de primer grado al considerar que no han vulnerado derechos fundamentales al actor, y que como consecuencia de ello, se considere la desvinculación del trámite por falta de legitimación de la causa por pasiva. 5.1. La SUPERINTENDENCIA DE SALUD, por medio de escrito manifestó el cumplimiento de la orden emitida, esbozando

que se realizó un requerimiento a la EPS MEDIMÁS solicitando el cumplimiento del fallo de tutela.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisión que profirió un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior Funcional. 6.2. Problema jurídico. Acorde con lo relatado anteriormente, esta Magistratura debería proceder con el conocimiento y análisis de la controversia suscitada en la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADREScontra al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas; no obstante, se advierte que en el trámite de tutela de primera instancia acaecieron falencias de índole procesal que impiden proferir una decisión de fondo, pues tal como se elucidará, conllevan a la nulidad de lo actuado. 6.3. De la irregularidad en el sub judice Ab initio, pertinente resulta aclarar que las irregularidades de carácter procesal en el sub examine, hacen referencia a la falta de integración del contradictorio, debido a que la Juez de primera

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instancia omitió vincular a las Entidades Promotoras de SaludEPS SANITAS, SURA, NUEVA EPS Y SALUD TOTALa las que les fue emitida una orden en la parte resolutiva de la providencia, lo cual resulta ser indispensable para salvaguardar sus intereses, como quiera que dichas entidades se vieron afectadas con las decisión proferida en sede de primera instancia, sin darles la oportunidad de controvertir los dichos de la demanda. Y es que en punto de la imperiosa necesidad de vincular a las entidades prestadoras de salud SANITAS, SURA, NUEVA EPS Y SALUD TOTAL, se tiene que a las mismas se les ordenó realizar la vinculación del accionante y su familia, de manera concurrente, sin que se hubiera siquiera indagado al actor por la EPS de su escogencia, sino que de manera poco acertada, se dispuso ordenar a todas a ellas, sin que ninguna hubiera tenido la posibilidad de manifestar su posición frente a una posible orden como la finalmente emitida, misma que ni siquiera les fue notificada al terminar el trámite con una disposición en su contra. Adviértase pues, como si bien las empresas promotoras en salud son las llamadas a realizar este tipo de acciones, el Juzgado de primer nivel no debió proferir una orden –como en regadera-, a todas las EPS que tienen funcionamiento en esta capital, sino que debió indagar respecto de cuál precisamente

denegó la afiliación y a cuál es a la que pretende ser vinculado el promotor de la acción y, por contera, realizar la vinculación a que haya lugar, a fin de garantizar a todos quienes pudieren verse

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afectados con las resultas del trámite, sus derechos de contradicción y defensa. Para ello, es necesario tener en cuenta que el Decreto 2591 le otorga al Juez de Tutela amplias facultades probatorias, es decir, la oportunidad de decretar alguna prueba de oficio para verificar si los pedimentos del accionante tienen cabida en el trámite, no obstante, la Juez en el presente asunto no tuvo ninguna iniciativa ante las manifestaciones realizadas por el accionante, por consiguiente omitió la vinculación de las ya mencionadas Entidades Promotoras de Salud. Así pues, el haber emitido una orden a EPS SANITAS, SURA, NUEVA EPS Y SALUD TOTAL, compeliendo a cada una de las mencionadas, a acoger conforme a su disponibilidad al accionante y a su núcleo familiar, lo cual también omitió comunicar a las EPS, de suerte que ni siquiera a la fecha tienen conocimiento de la existencia de una acción de tutela en donde se profirió una decisión posiblemente adversa a sus intereses, se erige en un yerro que conlleva una vulneración de preceptos constitucionales superiores para las EPS.

Empero, al respecto es necesario aclarar que la Sala no está emitiendo juicios en relación con la controversia presentada en la acción constitucional de la cual hoy conoce, ya que tan solo pone en evidencia la omisión de la a quo, que es necesario superar para definir de fondo el asunto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, debe decirse que no se advierte razón alguna que justifique que la Juez de primera instancia hubiese hecho caso omiso de tal circunstancia, y por consiguiente, no hubiera integrado el litis consorcio necesario, debido a que partiendo de los presupuestos fácticos consignados en el escrito de tutela, aquella debe hacer un proceso intelectivo con el fin de prever las circunstancias que se pueden suscitar en el trascurso de las diligencias adelantadas. Esto con el fin de analizar íntegramente la situación por la cual atraviesa, quien acude a esta vía jurisdiccional, para verificar qué solución resulta ser más acorde a su situación, y de esta forma convocar a todos aquellos que deban atender el asunto donde presuntamente se encuentran comprometidas las garantías fundamentales del actor. Pero, siendo la acción de tutela un mecanismo constitucional que se instituyó en pro de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no solo deberán tenerse en cuenta las circunstancias particulares en que se encuentre el

accionante sino que el fallador, habiendo analizado exhaustivamente lo argumentado por aquel, deberá vincular a todos aquellos que pudieren verse afectados con las resultas del proceso, a fin de que se enteren de su existencia y puedan ejercer los derechos que les asisten para lograr la salvaguarda de sus intereses.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, se torna indispensable que la Juez de primer nivel disponga la vinculación en el sub lite de tales entidades, pues según lo indicado en precedencia y siendo partes con interés, debe asegurárseles su participación, dado que la falta de notificación a una parte o a un tercero a quienes el fallo pueda extenderse, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. De manera que, se reitera, el Juez de tutela debe vincular a las entidades y/o personas que eventualmente pueden tener interés en la decisión que se adopte, teniendo en cuenta que ésta puede tener incidencia en su situación particular. Así lo puntualizó la Corte Constitucional, que en el Auto-025A de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo señaló: “3.4. Tratándose de la acción de tutela, la Corte ha dejado sentado que la garantía constitucional de la publicidad del proceso, materializada en el acto de notificación de las decisiones judiciales, tanto a las partes como a los terceros con interés legítimo, mantiene plena vigencia, e incluso adquiere mayor relevancia, debido a que en ella se

debate la protección constitucional derivada de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. “3.5. En distintas oportunidades,1 este tribunal ha hecho énfasis en la necesidad de notificar a todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés, tanto la iniciación del trámite que se origina con la instauración de la acción de tutela, como la decisión que por esa causa deba adoptarse, pues ello se constituye en una garantía del derecho al debido proceso, el cual, por expresa disposición constitucional, aplica a todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas (C.P. art. 29). “Ha dicho sobre el particular que, aun cuando el trámite de la acción de tutela se caracteriza por ser breve, sumario e informal, ese proceso constitucional no puede desarrollarse sin la participación de la autoridad pública o del particular contra quien se 1 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos No.241 de 2001, 091 de 2002, 130 de 2004, 018 de 2005, 054 de 2006, 234 de 2006 y 132 de 2007.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dirige la acción, y tampoco sin la presencia de los terceros que tengan un interés legítimo en el mismo, pues es imposible conceder o negar la protección constitucional a quien no está legitimado por activa, y tampoco pueden emitirse órdenes vinculantes en contra de quien no está legitimado por pasiva. En el Auto 028 de 1997, la Corte hizo claridad sobre

el punto al sostener que: “Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece como demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acorde con lo discurrido, resulta posible colegir que al no haberse integrado debidamente el contradictorio, se incurrió en una falencia de índole procesal que obliga a esta Corporación a decretar la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, adiado el cuatro (04) de enero de dos mil dieciocho (20189, con la finalidad de que vincule a este trámite a la EPS SANITAS, SURA, NUEVA EPS Y SALUD TOTAL, y de esa forma sea subsanada la irregularidad que le impide a esta Sala pronunciarse de fondo en esta instancia. En razón y mérito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación, desde el auto que admitió la acción de tutela instaurada por el

señor JORGE HERNÁN HOYOS URREA, con el fin de que se subsane la irregularidad destacada en la parte motiva de la providencia, haciéndose la aclaración en el sentido de que las pruebas incorporadas continuarán vigentes.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para que se proceda de conformidad a lo ordenado en esta decisión.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

(En uso de permiso)

LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria