TSDJ Manizales - SP2018-00003-02 A

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00003-02

INCIDENTANTE: ALEJANDRA PARRA ARIAS

EN REPRESENTACI(cid:211)N DEL MENOR JUAN CAMILO PARRA ARIAS

INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta n” 1555 de la fecha.

Manizales, Cinco (05) de Diciembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por v(cid:237)a de consulta, la decisi(cid:243)n del Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, a travØs de la cual sancion(cid:243) a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA

SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, MAR˝A LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, quien actœa como Presidente de la entidad en menci(cid:243)n, con dos (02) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a dos (02) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado,

providencia por medio de la cual se ampar(cid:243) el derecho fundamental a la salud del menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS. PÆgina 2

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INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. ANTECEDENTES 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la seæora ALEJANDRA PARRA ARIAS, interpuso acci(cid:243)n de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos Constitucionales a la salud, vida digna, integridad personal, seguridad social e interØs superior de los niæos. 2.2. La acci(cid:243)n tutelar fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del d(cid:237)a doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), resolvi(cid:243) lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales y constitucionales a la “SALUD, VIDA DIGNA, INTEGRIDAD PERSONAL, SEGURIDAD SOCIAL E INTER(cid:201)S SUPERIOR DEL NI(cid:209)O” invocados por la señora ALEJANDRA PARRA ARIAS actuando en representaci(cid:243)n legal de su menor hijo JUAN CAMILO PARRA ARIAS para que se garanticen por parte de la NUEVA EPS, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR en consecuencia a la accionada NUEVA EPS, a travØs de la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL Gerente Zonal Caldas, o quien haga sus veces, para que en el tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de la presente decisi(cid:243)n, si aœn no lo ha hecho, adopte las medidas necesarias a fin de autorizar y garantizar el suministro del medicamento “DIAZ(cid:211)XIDO 50 MG/ML SUSPENSI(cid:211)N ORAL, FRASCO X 30ML, POR EL T(cid:201)RMINO DE DOS MESES”

(teniendo en cuenta que la f(cid:243)rmula se expidi(cid:243) para tres meses y en el trascurso del trÆmite incidental le fue suministrado la dosis correspondiente al primer mes) que ha sido ordenado por su mØdico tratante al menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS. PÆgina 3

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INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a travØs de su representante legal o quien haga sus veces, que en el tØrmino de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta decisi(cid:243)n, si aœn no lo ha hecho, adopte

las medidas administrativas correspondientes para autorizar y garantizar el traslado en transporte aØreo para el menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS y un acompaæante para que pueda acceder a los servicios que requiera su enfermedad en las ocasiones que sea remitido a una ciudad diferente al lugar de su residencia para prestarle los servicio (sic) mØdicos para el tratamiento de las patolog(cid:237)as motivo de la presente acci(cid:243)n constitucional, de acuerdo con las prescripciones de los mØdicos tratantes.

CUARTO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a travØs de su representante legal o quien haga sus veces, eximirse de realizar cobros por conceptos de copagos o cuotas moderadoras al accionante para la atenci(cid:243)n mØdica que requiera dentro de las patologías “HIPERINSULINISMO CONG(cid:201)NITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS

NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LA SECRECI(cid:211)N

INTERNA DEL P`NCREAS”.

QUINTO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a travØs de su representante legal o quien haga sus veces, para que continœe prestÆndole la atenci(cid:243)n medica integral al menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS incluidos todos los servicios mØdicos, consultas, exÆmenes, terapias, procedimiento quirœrgicos, hospitalizaci(cid:243)n, suministro de medicamentos, aditamentos, etc. POS Y NO POS, hasta el total restablecimiento de su salud dentro de las patolog(cid:237)as

“HIPERINSULINISMO CONG(cid:201)NITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS NEONATALES Y

OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LA SECRECI(cid:211)N INTERNA DEL P`NCREAS”, que le han sido diagnosticadas de acuerdo a la normatividad vigente y a las disposiciones de sus mØdicos tratantes y para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en omisiones de esta naturaleza y de cumplimiento a la ley y jurisprudencia nacional.

SEXTO: NO CONCEDER la solicitud de recobro impetrada por la accionada, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

(…)” PÆgina 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el primero (01) de noviembre del dos mil dieciocho (2018), la seæora ALEJANDRA PARRA ARIAS, en representaci(cid:243)n del menor hijo JUAN CAMILO PARRA ARIAS, solicit(cid:243) se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra la NUEVA EPS, indicando que dicha entidad ha incumplido el fallo de tutela proferido negando la entrega del medicamento denominado “DIAZOXIDO 50MG/ML SUSPENSION ORAL FRASCO X 30 ML;” a pesar de que el 10 de septiembre pasado recibi(cid:243) un mensaje de texto de la NUEVA EPS en el que le dec(cid:237)a que hab(cid:237)a recibido la

f(cid:243)rmula MIPRES N” 20180907162007928994 y el 25 del mismo mes y aæo recibi(cid:243) otro mensaje que dec(cid:237)a, Diaz(cid:243)xido 50 con preautorizaci(cid:243)n N” 108106982. 2.4. El primero (01) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) el Juez de instancia orden(cid:243) requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no hab(cid:237)a dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedi(cid:243) el tØrmino de dos (02) d(cid:237)as, as(cid:237) como para que diera cumplimiento a lo ordenado. 2.5. Al respecto, la entidad demandada, el siete (07) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), la Dra. Luisa Fernanda R(cid:237)os Mart(cid:237)nez, representante judicial de la NUEVA EPS – Zonal Caldas, solicit(cid:243) al Despacho el archivo de las diligencias, en raz(cid:243)n a que si bien en el fallo de tutela se orden(cid:243) un tratamiento integral en favor PÆgina 5

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Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del menor paciente, la misma no cobija el medicamento deprecado porque no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud. 2.6. Para el d(cid:237)a ocho (08) de noviembre del aæo en curso, ante lo manifestado por la requerida, procedi(cid:243) el Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MAR˝A LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, y el Dr. JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que informaran las razones por las cuales no se hab(cid:237)a dado cumplimiento a la orden, as(cid:237) como para que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgÆndoles el mismo tØrmino que a la principal obligada. 2.7. Tal llamado, encontr(cid:243) eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se censur(cid:243) que se llamase al trÆmite al Dr. JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, segœn sus dichos, la œnica responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicit(cid:243) se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento o decretar la nulidad de lo actuado, en raz(cid:243)n a lo que consider(cid:243) una deficiente identificaci(cid:243)n de la persona a cumplir la orden, ya que el Presidente de la entidad tampoco debe ser llamado

como superior de la directa responsable de acatar. Igualmente, indic(cid:243) que el medicamento solicitado ya hab(cid:237)a sido autorizado, configurando as(cid:237) una carencia actual de objeto por hecho superado y que este se encuentra por fuera del Plan de PÆgina 6

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INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Beneficios de Salud y la integralidad del fallo no da cobertura para medicamentos de tal naturaleza, ya que se requiere de una orden taxativa en la decisi(cid:243)n constitucional; por œltimo solicit(cid:243) al Juzgado se abstuviese de continuar con el trÆmite de incidente. 2.8. Para el d(cid:237)a catorce (14) de noviembre de la actual calenda, procedi(cid:243) el Juez de instancia a dar apertura formal del trÆmite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, en raz(cid:243)n a que no se avistaba un efectivo cumplimiento de las (cid:243)rdenes proferidas, concediendo a todos los funcionarios el tØrmino de tres (3) d(cid:237)as para el ejercicio de sus derechos. DE igual manera, por medio del auto referido, la Juez estudi(cid:243) la solicitud de nulidad elevada por la demandada y decidi(cid:243) denegarla, al constatarse que las personas vinculadas al trÆmite eran las obligadas al

acatamiento del fallo tutelar. 2.9. En decisi(cid:243)n adoptada el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer nivel adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n de fondo en el particular asunto, en la cual, desech(cid:243) la rogativa anulatoria nuevamente planteada, para luego, en el estudio del caso en concreto, concluir que los funcionarios llamados a cumplir la orden habr(cid:237)an incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la entrega del medicamento ordenado al hijo menor de edad de la accionante, pese a que en el fallo de tutela se orden(cid:243) la prestaci(cid:243)n de un tratamiento de carÆcter integral para las patolog(cid:237)as de “HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”, de tal manera que PÆgina 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los sancion(cid:243), a cada uno, con tres (03) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporaci(cid:243)n a fin de

que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisi(cid:243)n y, estando pendiente la determinaci(cid:243)n, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez mÆs, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trÆmite, al paso que nuevamente indic(cid:243) haber autorizado el medicamento reclamado por medio de esta v(cid:237)a. Aunado a lo anterior, la mencionada entidad adujo la imposibilidad en el cumplimiento de la orden de tutela debido a que el medicamento ordenado aunque es vital, no estÆ disponible en el pa(cid:237)s, segœn el listado emitido por el INVIMA con corte a veintiocho (28) de enero de dos mil dieciocho (2018), para lo cual aport(cid:243) al expediente el documento aludido.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para lograr el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dej(cid:243) plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un PÆgina 8

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Sala Penal fallo de tutela, Øste no es el œnico ni el mÆs relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas caracter(cid:237)sticas se sintetizaron as(cid:237)1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creaci(cid:243)n legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los art(cid:237)culos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato estÆ en los art(cid:237)culos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunci(cid:243)n y de diferencia. (iv) El desacato es a petici(cid:243)n de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la MÆxima Colegiatura Constitucional explic(cid:243) que una de las consecuencias que se abstrae de estas caracter(cid:237)sticas, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciaci(cid:243)n del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es

prerrequisito de Øste, s(cid:237) se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. As(cid:237) se dej(cid:243) decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situaci(cid:243)n objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisi(cid:243)n. El desacato es un instrumento accesorio para este prop(cid:243)sito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. PÆgina 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera necesaria que ello ocurra y que, ademÆs, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanci(cid:243)n se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento mÆs id(cid:243)neo es el trÆmite de cumplimiento2, que puede ser

solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trÆmite de cumplimiento previsto en el art(cid:237)culo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materializaci(cid:243)n objetiva de la orden de tutela que ampar(cid:243) previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que Øste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberÆ cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirÆ al superior del responsable y le requerirÆ para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquØl. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenarÆ abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptarÆ directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrÆ sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculaci(cid:243)n y determinar quiØn es la persona a la que

2 Cfr. Auto 017 de 2013. PÆgina 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerÆrquicos con miras a que no s(cid:243)lo garanticen la realizaci(cid:243)n efectiva de lo all(cid:237) ordenado, sino tambiØn con el fin de que adelanten las acciones de carÆcter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que ataæe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores proleg(cid:243)menos, se tiene claro que en el fallo de tutela emitido el doce (12) de febrero hogaæo, el Juez Constitucional al denotar una vulneraci(cid:243)n en los derechos del hijo de la accionante a la salud, vida digna, integridad personal, seguridad social e interØs superior del niæo, en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, orden(cid:243) en favor del menor, la entrega continua de una atenci(cid:243)n medica integral, en la cual se incluyeron todos los servicios, as(cid:237) como medicamentos que se encontraran incluidos o no en el POS, para las patolog(cid:237)as de

“HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS

NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE

LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”.

Asimismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en menci(cid:243)n, el Despacho Judicial le orden(cid:243) a la accionada autorizar y garantizar el suministro del medicamento “DIAZ(cid:211)XIDO

50 MG/ML SUSPENSI(cid:211)N ORAL, FRASCO X 30ML, POR EL

T(cid:201)RMINO DE DOS MESES.”

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al promover el trÆmite incidental, la accionante sostuvo que la entidad accionada no hab(cid:237)a provisto la entrega del medicamento aludido en precedencia y que la œltima dosis la ten(cid:237)a hasta el primero (01) de noviembre de la corriente anualidad, a pesar de que el medicamento es de carÆcter vital para su hijo. Frente a la reclamaci(cid:243)n expuesta adujo la entidad que dicho paliativo ya se encontraba autorizado y que en todo caso requer(cid:237)a para su entrega de una orden determinada, al no encontrarse incluido en la orden de tratamiento integral proferido por el Juzgado. Al respecto, debe seæalar esta Sala que es indiscutible que el

medicamento de marras le fue prescrito al menor para el tratamiento de la enfermedad de “HIPERINSULINISMO CONGÉNITO”, acorde a la fórmula médica que obra en el legajo3, y teniendo en cuenta que el Juzgado de primer nivel orden(cid:243) se le suministrara al niæo JUAN CAMILO un tratamiento integral para sus patolog(cid:237)as, incluyendo la enfermedad aludida, es indiscutible que le asiste responsabilidad a la entidad accionada del suministro y efectiva entrega del medicamentos a la accionante. Teniendo en cuenta ademÆs, la visible necesidad que de dicha medicina requiere el menor, en raz(cid:243)n a que es de carÆcter vital para su tratamiento, lo cual se denota al encontrarse a la fecha 3 Ver folio 17. PÆgina 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hospitalizado en el Hospital Pablo Tob(cid:243)n Uribe de la ciudad de Medell(cid:237)n, a la espera del preciado medicamento. Por lo expuesto, no acoge esta Corporaci(cid:243)n la tesis expuesta por la accionada tendiente a asegurar que el medicamento en cuesti(cid:243)n requiere de una orden determinada en el fallo al no estar incluido en el tratamiento integral por no encontrarse en el Plan de Beneficios en Salud. Es que precisamente con el fin de evitar un desgaste judicial

y de los mismos pacientes, para que no estØn en la bœsqueda, por medio del mecanismo constitucional, de la autorizaci(cid:243)n de cada medicamento o tratamiento que le sea ordenado por su Galeno, es que se ordena de manera integral la atenci(cid:243)n mØdica, por cuanto as(cid:237) lo conceptœa la normativa vigente, ya que si bien el tratamiento mØdico debe ser oportuno, este debe ser tambiØn integral, aspecto pilar de la Seguridad Social. En conclusi(cid:243)n, lo anotado por parte de los funcionarios de la NUEVA EPS, en torno a la omisi(cid:243)n en el fallo de tutela de determinar la orden de entrega del medicamento en cuesti(cid:243)n al encontrarse este por fuera del Plan de Beneficios en Salud, no encuentra asidero en lo demostrado en el dossier, por lo que la entrega efectiva de este paliativo, s(cid:237) estÆ asegurada con la orden de tutela. Igualmente, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trÆmite incidental, pese a que realizaron un cœmulo de PÆgina 13

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INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manifestaciones, todas ellas encuentran un fin principal, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se deb(cid:237)a

requerir al Doctor JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuaci(cid:243)n de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requiri(cid:243) a los superiores jerÆrquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes estÆn llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, raz(cid:243)n por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta a la entrega del medicamento, fue ademÆs aseverado que pese a no encontrarse amparado con el fallo, este se hab(cid:237)a autorizado, sin que se especificara en ningœn momento cuÆndo se entregar(cid:237)a el mismo, o que ello realmente sucediera, pudiØndose colegir que realmente nada se ha hecho por los funcionarios llamados a respetar los derechos de la usuaria para lograr que se efectivice la orden proferida por el Juez de primera instancia en sede de tutela, pues recuØrdese que la materializaci(cid:243)n del derecho a la salud no se colma con la emisi(cid:243)n de una autorizaci(cid:243)n, sino que debe estar blindada con el real aprovisionamiento de los medicamentos, para este caso espec(cid:237)fico. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una

conclusi(cid:243)n de sanci(cid:243)n, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la PÆgina 14

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atenci(cid:243)n en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del menor asociado, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas labores que emprendieron para cumplir las (cid:243)rdenes, con la emisi(cid:243)n de la autorizaci(cid:243)n no se finiquitaron con la real entrega. En este sentido, adviØrtase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos seæalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupaci(cid:243)n por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la seæora ALEJANDRA PARRA ARIAS con su hijo JUAN CAMILO PARRA ARIAS, menor Øste a quien deber(cid:237)an prodigar toda la atenci(cid:243)n en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. De otro lado y sobre lo expuesto por la demandada en torno

a argumentar la imposibilidad en el cumplimiento de la orden proferida ya que de acuerdo al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, el medicamento ordenado es de carÆcter vital pero no se encuentra disponible en el pa(cid:237)s, esta Sala si bien entiende la magnitud de lo aducido por la NUEVA EPS, no considera que ello fuere raz(cid:243)n suficiente para argumentar una imposibilidad en el cumplimiento de la orden proferida por el Juez de Tutela. PÆgina 15

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EN REPRESENTACI(cid:211)N DEL MENOR JUAN CAMILO PARRA ARIAS

INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, sobre la imposibilidad de acatar una orden emanada de una decisi(cid:243)n de amparo, la H. Corte Constitucional ha seæalado:

18. Dentro del trÆmite de cumplimiento o del incidente de desacato el juez constitucional deberÆ adelantar las actuaciones necesarias que le permitan constatar la observancia de las (cid:243)rdenes proferidas en el respectivo fallo de tutela y adoptar las medidas pertinentes para eliminar las causas de la amenaza o la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales del afectado. Durante su actuaci(cid:243)n, el juez deberÆ garantizar el debido proceso a la parte presuntamente incumplida permitiØndole manifestar las circunstancias que han rodeado el acatamiento del respectivo fallo4.

19. No obstante, puede ocurrir que el incumplimiento obedezca a situaciones que hacen que la orden impartida sea materialmente imposible de acatar. Frente a estas circunstancias, la Corte Constitucional se ha abstenido de proferir (cid:243)rdenes dirigidas a garantizar el cumplimiento de la sentencia de tutela, bajo el argumento de que no se puede obligar a una persona natural o jur(cid:237)dica, a lo imposible, como es el caso de la garant(cid:237)a de la estabilidad laboral de un trabajador vinculado a una empresa que ha dejado de existir.

20. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-645 de 20095 desarroll(cid:243) el carÆcter temporal de la protecci(cid:243)n del derecho a la estabilidad laboral de quienes se encuentran en el denominado reten social6 de las entidades pœblicas. En esta oportunidad, sostuvo que dicha estabilidad en el empleo depende de la existencia de la empresa o entidad, “pues la estabilidad laboral supone la posibilidad jur(cid:237)dica y fÆctica de llevarse a cabo. As(cid:237) las cosas, terminado el proceso liquidatario, tambiØn concluye el denominado retén social”.7

De conformidad con lo expuesto, al aseverar la imposibilidad en el acatamiento de una orden judicial en sede de tutela, debe 4 En este sentido ver sentencia T-939 de 2005 MP Clara InØs Vargas HernÆndez. 5 MP Juan Carlos Henao PØrez. 6 El RetØn Social, es una protecci(cid:243)n de estabilidad laboral que cobija a determinadas personas que reœnan ciertas calidades o se encuentren bajo determinadas condiciones. Al respecto, el

art(cid:237)culo 12 de la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pœblica y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, consagr(cid:243) esta garant(cid:237)a para madres y padres cabeza de familia, para personas con limitaci(cid:243)n f(cid:237)sica, mental, visual o auditiva y para los servidores pœblicos pr(cid:243)ximos a pensionarse. 7 Auto 203/16, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. PÆgina 16

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00003-02

INCIDENTANTE: ALEJANDRA PARRA ARIAS

EN REPRESENTACI(cid:211)N DEL MENOR JUAN CAMILO PARRA ARIAS

INCIDENTADA: NUEVA EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demostrarse por quien la alega, que es realmente imposible de obedecer, indicando las acciones realizadas en pro de su cumplimiento pero que por razones que escapan de su capacidad de control se torna en un imposible, claro estÆ, porque nadie estÆ obligado a lo imposible. Bajo el panorama descrito, denota esta Sala que la entidad demandada s(cid:237) se encuentra en posibilidad de acatar el fallo constitucional, por cuanto, a