TSDJ Manizales - SP2018-00003-04 A

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INCIDENTANTE: ALEJANDRA PARRA ARIAS

EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR JUAN CAMILO PARRA ARIAS

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº 494 de la fecha.

Manizales, veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO.

Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con dos (02) días de arresto y multa equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado, providencia por medio de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor JUAN

CAMILO PARRA ARIAS.

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INCIDENTADA: NUEVA EPS

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora ALEJANDRA PARRA ARIAS, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales a la salud, vida digna, integridad personal, seguridad social e interés superior de los niños. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales y constitucionales a la “SALUD, VIDA DIGNA, INTEGRIDAD PERSONAL, SEGURIDAD SOCIAL E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” invocados por la señora ALEJANDRA PARRA ARIAS actuando en representación legal de su menor hijo JUAN CAMILO PARRA ARIAS para que se garanticen por parte de la NUEVA EPS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR en consecuencia a la accionada NUEVA EPS, a través de la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL Gerente Zonal Caldas, o quien haga sus veces, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de

la presente decisión, si aún no lo ha hecho, adopte las medidas necesarias a fin de autorizar y garantizar el suministro del medicamento “DIAZÓXIDO 50 MG/ML SUSPENSIÓN ORAL, FRASCO X 30ML, POR EL TÉRMINO DE DOS MESES” (teniendo en cuenta que la fórmula se expidió para tres meses y en el trascurso del trámite incidental le fue suministrado la dosis correspondiente al primer mes) que ha sido ordenado por su médico tratante al menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS.

TERCERO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de esta decisión, si aún no lo ha hecho, adopte las medidas administrativas correspondientes para autorizar y garantizar el traslado en transporte aéreo para el menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS y un acompañante para que pueda acceder a los servicios que requiera su

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enfermedad en las ocasiones que sea remitido a una ciudad diferente al lugar de su residencia para prestarle los servicio (sic) médicos para el tratamiento de las patologías motivo de la presente acción constitucional, de acuerdo con las prescripciones de los médicos tratantes.

CUARTO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a través de su representante

legal o quien haga sus veces, eximirse de realizar cobros por conceptos de copagos o cuotas moderadoras al accionante para la atención médica que requiera dentro de las patologías “HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS

HIPOGLICEMIAS NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS

DE LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”.

QUINTO: ORDENAR a la accionada NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que continúe prestándole la atención medica integral al menor JUAN CAMILO PARRA ARIAS incluidos todos los servicios médicos, consultas, exámenes, terapias, procedimiento quirúrgicos, hospitalización, suministro de medicamentos, aditamentos, etc. POS Y NO POS, hasta el total restablecimiento de su salud dentro de las patologías

“HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”, que le han sido diagnosticadas de acuerdo a la normatividad vigente y a las disposiciones de sus médicos tratantes y para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en omisiones de esta naturaleza y de cumplimiento a la ley y jurisprudencia nacional.

SEXTO: NO CONCEDER la solicitud de recobro impetrada por la accionada, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia. (…)” 2.3. Mediante escrito remitido vía correo electrónico al aludido Despacho Judicial, el diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019), la señora ALEJANDRA PARRA ARIAS, en

representación del menor hijo JUAN CAMILO PARRA ARIAS, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra la NUEVA EPS, indicando que dicha entidad ha incumplido el fallo de tutela proferido negando la entrega del medicamento denominado “DIAZOXIDO 50MG/ML SUSPENSION ORAL FRASCO X 30 ML;” a pesar de que tenían entrega el día 8 de Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal marzo y de que la fórmula médica MIPRES fuese emitida para el abastecimiento del medicamento hasta el mes de mayo. Manifestó que aun teniendo conocimiento de la necesidad del medicamento y teniendo en cuenta que la fórmula se expidió para 6 meses, cada mes debe esperar y rogar le sea suministrado el medicamento señalado.1 2.4. El veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) la Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de dos (02) días, así como para que diera cumplimiento a lo ordenado.2 2.5. Al respecto, la entidad demandada, el veintidós (22) de

marzo de dos mil diecinueve (2019), la Dra. Laura Vanesa Giraldo Osorio, apoderada judicial de la NUEVA EPS – Zonal Caldas, solicitó al Despacho el archivo de las diligencias, en razón a que si bien en el fallo de tutela se ordenó un tratamiento integral en favor del menor paciente, la misma no cobija el medicamento deprecado porque no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud. Adujo que hay un desabastecimiento del medicamento y no se está negando su suministro, pero que era necesario que la 1 Ver folio 2 del paginario. 2 Constatar folio 25. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionante radicara la documentación necesaria para emprender de inmediato el trámite para la consecución del medicamento vital no disponible.3 2.6. Para el día veintiséis (26) de marzo del año en curso, ante lo manifestado por la requerida, procedió la Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, y el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que informaran las razones por las cuales no se había dado cumplimiento a la orden, así como para que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término que a la

principal obligada. Aunado a lo anterior, ordenó oficiar a la Farmacia AUDIFARMA y al Laboratorio VESALIUS PHARMA a fin de indagar sobre el medicamento requerido y su procedimiento para ser importado al país.4 2.7. Frente al requerimiento efectuado por la Falladora, VESALIUS PHARMA respondió las preguntas planteadas y al respecto sostuvo su Presidente que para solicitar el medicamento se debe llevar un trámite estipulado por el INVIMA para así poder ser importado y nacionalizado. 3 Corroborar folio 32 al 39. 4 Ver a folio 42 del expediente. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó que el procedimiento para su consecución tarda de entre 3 y 5 semanas y que es la EPS la que debe radicar los medicamentos por intermedio de Audifarma; señaló que el medicamento no está disponible en farmacias, que la última orden de compra recibida para el hijo de la incidentante fue el 12 de febrero de 2019 y que a la fecha no han recibido más solicitudes a su favor.5 2.8. Tal llamado, encontró eco también en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se censuró que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la

estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento o decretar la nulidad de lo actuado, en razón a lo que consideró una deficiente identificación de la persona a cumplir la orden, ya que el Presidente de la entidad tampoco debe ser llamado como superior de la directa responsable de acatar. Igualmente, indicó que el medicamento solicitado ya había sido autorizado, configurando así una carencia actual de objeto por hecho superado y que este se encuentra por fuera del Plan de Beneficios de Salud y la integralidad del fallo no da cobertura para medicamentos de tal naturaleza, ya que se requiere de una orden 5 Pronunciamiento a folio 59. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal taxativa en la decisión constitucional; por último solicitó al Juzgado se abstuviese de continuar con el trámite de incidente.6 2.9. Para el día primero (01) de abril de la actual calenda, procedió la Juez de Instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, en razón a que no se avistaba un efectivo cumplimiento de las órdenes proferidas, concediendo a todos los funcionarios el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. De igual manera, por medio del auto referido, la Juez estudió la solicitud de

nulidad elevada por la demandada y decidió denegarla, al constatarse que las personas vinculadas al trámite eran las obligadas al acatamiento del fallo tutelar.7 2.10. En respuesta al requerimiento que le hiciese el Juzgado, el representante legal de AUDIFARMA S.A., expuso que el medicamento se entrega sobre pedido expreso para cada paciente con la autorización del INVIMA y precisó que la adquisición se hace directamente por la EPS. Mencionó que hubo un reporte de documentación para el trámite ante el INVIMA el 26 de marzo de 2019 y que lo acopiado fue devuelto al haberse entregado de forma incompleta, por lo que notificó a la entidad a fin de que se completara la documentación y diera inicio al procedimiento de pedido.8 6 Constatar folio 60 del expediente. 7 Ver folio 70. 8 Ver folio 85. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.11. Nuevamente la Entidad demandada aportó un escrito por medio del cual aludió a la capacidad económica de la accionante y el uso racional de los recursos públicos asignados, para referirse al principio de solidaridad que ilumina el sistema de salud. Señaló nuevamente que la decisión de amparo no cubre los medicamentos no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, como el que requiere el paciente e insistió en la declaratoria de

nulidad al vincular al trámite al Presidente de la Entidad.9 2.12. En decisión adoptada el once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), la Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, desechó la rogativa anulatoria nuevamente planteada, para luego, en el estudio del caso en concreto, concluir que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la entrega del medicamento ordenado al hijo menor de edad de la accionante, pese a que en el fallo de tutela se ordenó la prestación de un tratamiento de carácter integral para las patologías de “HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”, de tal manera que los sancionó, a cada uno, con 9 Pronunciamiento a folio 97. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dos (02) días de arresto y multa equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).10 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por

parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite, al paso que indicó la imposibilidad en el cumplimiento de la orden de tutela debido a que el medicamento ordenado aunque es vital, no está disponible en el país, según el listado emitido por el INVIMA con corte a veintiocho (28) de enero de dos mil dieciocho (2018), para lo cual aportó al expediente el documento aludido.11

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido, que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la 10 Decisión visible a folio 109. 11 Ver folio 135 y 143. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así12: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el

desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no

garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 12 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento13, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al afirmar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el 13 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de

establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que en el fallo de tutela emitido el doce (12) de febrero hogaño, la Juez Constitucional al denotar una vulneración en los derechos del hijo de la accionante a la salud, vida digna, integridad personal, seguridad social e interés superior del niño, en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, ordenó en favor del menor, la entrega continua de una atención medica integral, en la cual se incluyeron todos los servicios, así como medicamentos que se encontraran incluidos o no en el POS, para las patologías de

“HIPERINSULINISMO CONGÉNITO, OTRAS HIPOGLICEMIAS

NEONATALES Y OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE

LA SECRECIÓN INTERNA DEL PÁNCREAS”.

Asimismo, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en mención, el Despacho Judicial le ordenó a la accionada autorizar y garantizar el suministro del medicamento “DIAZÓXIDO Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 50 MG/ML SUSPENSIÓN ORAL, FRASCO X 30ML, POR EL TÉRMINO DE DOS MESES.” Al promover el trámite incidental, la accionante sostuvo que la entidad accionada no había provisto la entrega del medicamento aludido en precedencia ya que la última dosis se la debían entregar el ocho (08) de marzo de la corriente anualidad y hasta el momento no le ha sido suministrada, desconociendo las razones del incumplimiento, a pesar de que el medicamento es de carácter vital para su hijo. Frente a la reclamación expuesta adujo la entidad que dicho paliativo requería para su entrega de una orden determinada, al no encontrarse incluido en la orden de tratamiento integral proferido por el Juzgado. Al respecto, debe señalar esta Sala que es indiscutible que el medicamento de marras le fue prescrito al menor para el tratamiento de la enfermedad de “HIPERINSULINISMO CONGÉNITO”, y teniendo en cuenta que el Juzgado de primer nivel ordenó se le suministrara al niño JUAN CAMILO un tratamiento integral para sus patologías, incluyendo la enfermedad aludida, es indiscutible que le asiste responsabilidad a la entidad accionada del suministro y efectiva entrega del medicamentos a la accionante. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Teniendo en cuenta además, la visible necesidad que de dicha medicina requiere el menor, en razón a que es de carácter vital para su tratamiento, dada la gravedad de sus patologías. Por lo expuesto, no acoge esta Corporación la tesis expuesta por la accionada tendiente a asegurar que el medicamento en cuestión requiere de una orden determinada en el fallo al no estar incluido en el tratamiento integral por no encontrarse en el Plan de Beneficios en Salud. Es que precisamente con el fin de evitar un desgaste judicial y de los mismos pacientes, para que no estén en la búsqueda, por medio del mecanismo constitucional, de la autorización de cada medicamento o tratamiento que le sea ordenado por su Galeno, es que se ordena de manera integral la atención médica, por cuanto así lo conceptúa la normativa vigente, ya que si bien el tratamiento médico debe ser oportuno, este debe ser también integral, aspecto pilar de la Seguridad Social. En conclusión, lo anotado por parte de los funcionarios de la NUEVA EPS, en torno a la omisión en el fallo de tutela de determinar la orden de entrega del medicamento en cuestión al encontrarse este por fuera del Plan de Beneficios en Salud, no encuentra asidero en lo demostrado en el dossier, por lo que la entrega efectiva de este paliativo, sí está asegurada con la orden de tutela. Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que realizaron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin principal, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. De otro lado y sobre lo expuesto por la demandada en torno a argumentar la imposibilidad en el cumplimiento de la orden proferida ya que de acuerdo al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, el medicamento ordenado es de carácter vital pero no se encuentra disponible en el país, esta Sala si bien entiende la magnitud de lo aducido por la NUEVA EPS, no considera que ello fuere razón suficiente para argumentar una imposibilidad en el cumplimiento de la orden proferida por el Juez de Tutela. Página 16

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, sobre la imposibilidad de acatar una orden emanada de una decisión de amparo, la H. Corte Constitucional ha señalado:

18. Dentro del trámite de cumplimiento o del incidente de desacato el juez constitucional deberá adelantar las actuaciones necesarias que le permitan constatar la observancia de las órdenes proferidas en el respectivo fallo de tutela y adoptar las medidas pertinentes para eliminar las causas de la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. Durante su actuación, el juez deberá garantizar el debido proceso a la parte presuntamente incumplida permitiéndole manifestar las circunstancias que han rodeado el acatamiento del respectivo fallo14.

19. No obstante, puede ocurrir que el incumplimiento obedezca a situaciones que hacen que la orden impartida sea materialmente imposible de acatar. Frente a estas circunstancias, la Corte Constitucional se ha abstenido de proferir órdenes dirigidas a garantizar el cumplimiento de la sentencia de tutela, bajo el argumento de que no se puede obligar a una persona natural o jurídica, a lo imposible, como es el caso de la garantía de la estabilidad laboral de un trabajador vinculado a una empresa que ha dejado de existir.

20. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-645 de 200915 desarrolló el

carácter temporal de la protección del derecho a la estabilidad laboral de quienes se encuentran en el denominado reten social16 de las entidades públicas. En esta oportunidad, sostuvo que dicha estabilidad en el empleo depende de la existencia de la empresa o entidad, “pues la estabilidad laboral supone la posibilidad jurídica y fáctica de llevarse a cabo. Así las cosas, terminado el proceso liquidatario, también concluye el denominado retén social”.17 De conformidad con lo expuesto, al aseverar la imposibilidad en el acatamiento de una orden judicial en sede de tutela, debe demostrarse por quien la alega, que es realmente imposible de obedecer, indicando las acciones realizadas en pro de su 14 En este sentido ver sentencia T-939 de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández. 15 MP Juan Carlos Henao Pérez. 16 El Retén Social, es una protección de estabilidad laboral que cobija a determinadas personas que reúnan ciertas calidades o se encuentren bajo determinadas condiciones. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, consagró esta garantía para madres y padres cabeza de familia, para personas con limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos próximos a pensionarse. 17 Auto 203/16, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Página 17

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento pero que por razones que escapan de su capacidad de control se torna en un imposible, claro está, porque nadie está obligado a lo imposible. Bajo el panorama descrito, denota esta Sala que la entidad demandada sí se encuentra en posibilidad de acatar el fallo constitucional, por cuanto, ya le ha sido suministrado el medicamento a la madre del paciente; empero, únicamente se le hizo entrega hasta el mes de febrero, omitiendo así el tratamiento para los meses de marzo, abril y mayo, como se prescribió en la fórmula médica, demostrando la consecución del medicamento. De otro lado, acorde con los pronunciamientos aportados por VESALIUS PHARMA y AUDIFARMA, si bien la medicina necesaria es vital no disponible, su entrega se realiza bajo pedido directo para un paciente determinado, previa autorización del INVIMA, para lo cual informaron sus Representantes Leg