TSDJ Manizales - SP2018-00009-01 M

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Incidente Desacato: 2018-00009-01

Incidentante: MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 887 de la fecha.

Manizales, veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a través de la presente providencia a resolver la consulta de la decisión del Juez Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, a través de la cual sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora MARÍA

FANNY BOTERO DE DÍAZ.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que a la señora

MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, mediante fallo del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, digna y seguridad social de la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ, en consecuencia se dispone ordenar al Gerente de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, coordine en forma inmediata todo lo necesario para la atención de la paciente por médico especialista en Reumatología, con el fin de tratar la patología de OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, SIN FRACTURA PATOLÓGICA, sin que puedan anteponerse obstáculos administrativos o de ot5ra índole que conjuren contra el cumplimiento de la presente acción. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, representada por su gerente o quien haga sus veces, que en lo sucesivo atienda de manera integral y continua a la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ, se le presten los tratamientos, consultas médicas, exámenes, terapias, procedimientos quirúrgicos, hospitalización, suministro de medicamentos, aditamentos, insumos, etc., que le fueren ordenados por los médicos Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal tratantes para el diagnóstico de “OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, SIN FRACTURA PATOLÓGICA” y eventos relacionados derivados de dicha patología, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, ello incluye cubrir los gastos de desplazamiento y manutención para ella y un acompañante, por el tiempo que sea necesario en caso que por su tratamiento requiera desplazarse a ciudad diferente a la que recibe atención médica habitual (Manizales). (…) 2.2. El treinta (30) de mayo del año en curso, el Despacho mencionado recibió memorial suscrito por la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ, informando que el fallo antes descrito no estaba siendo cumplido por parte de la autoridad obligada, en tanto, no había sido programada y realizada valoración en Reumatología, la cual hace parte del tratamiento integral ordenado en relación con la patología “OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, SIN FRACTURA PATOLÓGICA”. 2.3. Mediante auto del primero (1º) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer grado resolvió requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Representante Legal de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Representante Legal de la Zona Caldas y a su superior jerárquico, la Doctora MARÍA LORENA

SERNA MONTOYA, para que, en el término de dos (2) días, acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela o expusieran las razones por las cuales no se dio observancia a tal providencia. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.4. El siete (7) de junio de la actual calenda, fue allegada respuesta suscrita por la Apoderada Judicial de la NUEVA EPS, en la cual solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado, al haberse surtido la vinculación de los funcionarios responsables de manera indebida, ya que el Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no era el encargado de cumplir el fallo de tutela; también, instó se negaran las pretensiones de la incidentante, en tanto ya obra autorización de la valoración en Reumatología. 2.5. Ante tal contestación, por medio de auto del doce (12) de junio del año avante, el Juzgado de primer nivel, procedió a dar apertura formal al incidente de desacato en contra de la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL en su calidad de Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS y a su superior jerárquico, la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, a fin de que, procedieran a realizar las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden emitida. 2.6. En escrito allegado por la Apoderada Judicial de la

NUEVA EPS, fue reiterado el anterior pronunciamiento, invocando la nulidad y el fenómeno de hecho superado, al haberse surtido la vinculación de manera inadecuada y en virtud de la existencia de autorización de la valoración médica requerida. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.7. El veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) se dejó constancia por un funcionario del Juzgado de origen, en la cual se manifestó que a través de comunicación telefónica con la incidentante, se constató que la NUEVA EPS no había realizado ningún tipo de pronunciamiento sobre el cumplimiento del fallo en mención. 2.8. Ante el incumplimiento de la NUEVA EPS, el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), el juez de instancia resolvió de manera definitiva el incidente de desacato, sancionando a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Caldas de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, considerando que las mismas habrían incurrido en desacato, pues aún no programaban y realizaban la valoración en Reumatología que hace parte del tratamiento integral prodigado a

favor de la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ. 2.9. El veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), encontrándose aún el asunto en el Juzgado de origen, se llevó a cabo comunicación telefónica con la hija de la incidentante, en la cual manifestó que le había sido programada valoración en Reumatología para el día dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) en el SES Hospital de Caldas a las dos de la Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal tarde (2:00 pm), por lo que, ya estando el trámite en sede de consulta ante esta Corporación, se dispuso suspender el asunto hasta dicha fecha, con el fin de corroborar la ejecución del servicio médico requerido. 2.10. En la fecha programada para materializarse la atención, se dispuso comunicación telefónica con la señora BOTERO DE DÍAZ, en la cual manifestó que ya había asistido a la valoración mencionada.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido, que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo

principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de

las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al puntualizar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de

establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo.

Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta

Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 3 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se 3 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.4 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no

se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ, le fueron 4 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana, en providencia tuitiva que data del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento del tratamiento integral derivado de la patología “OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, SIN FRACTURA PATOLÓGICA”, el cual incluía la valoración en Reumatología que requería y aún no había sido programada. En virtud de la ausente atención en salud, la señora BOTERO DE DÍAZ se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, en lo que respecta a la atención en

salud, alegaron que el servicio médico ya había sido autorizado y que, en punto de los funcionarios vinculados, se hallaba una causal de nulidad, en tanto, el Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no era el llamada a responder en el presente asunto. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Se tiene entonces que, es menester dilucidar si el trámite incidental colmó su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige necesario mantener vigente la sanción que fuera impuesta, por cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diáfano emerge que, aún con la mora que fuera avistada respecto de la atención en salud atrás anotada, ésta ya fue ejecutada; pues, para el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) le fue programada y realizada a la señora MARÍA FANNY BOTERO DE DÍAZ, la valoración en Reumatología que estaba pendiente, hecho que fue constatado a través de comunicación telefónica con la incidentante, quien manifestó que había asistido a dicha cita, tal como fue acordado. Con lo anterior, se encuentra plenamente soportado que el fallo que se reprochó desatendido, está siendo acatado por la entidad accionada, en el entendido que ya prestó el servicio médico de imperiosa realización. En este entendido, conforme con el haber probatorio

obrante en la foliatura, deriva inane mantener la sanción, en tanto, el fin último del trámite incidental, no es otro que el cumplimiento efectivo de la orden dirigida a que se llevara a cabo la valoración en mención, que hace parte del tratamiento integral prodigado, tal como acaece en la presente oportunidad. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria, por lo que impera revocar la decisión y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR por cumplimiento la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, mediante la cual se sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma

entidad, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora MARÍA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal En su lugar, disponer el archivo de las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria