TSDJ Manizales - SP2018-00017-01 S

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00017-01

INCIDENTANTE: SANDRA LILIANA TEJADA RAMOS

En representación de EMILIANO LÓPEZ TEJADA

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 669 de la fecha.

Manizales, seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), por esta instancia, providencia por medio de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor

AMILIANO LÓPEZ TEJADA.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora SANDRA LILIANA TEJADA RAMOS, en representación de su menor hijo, EMILIANO LÓPEZ TEJADA, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social del infante. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad del menor EMILIANO LÓPEZ TEJADA. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autoricen y haga efectiva la entrega de los medicamentos SULFADIAZINA fórmula magistral 100 mg/ml y PRIMETAMINA preparación magistral 3mg/ml y la práctica de los exámenes IGG TOXOCARA y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS a favor del menor EMILIANO

LÓPEZ TEJADA y sin que medie traba u obstáculo alguno. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “TERCERO: DISPONER, a favor de EMILIANO LÓPEZ TEJADA la exoneración de copagos y cuotas moderadoras que deba cancelar por concepto de cualquier servicio, procedimiento o medicamento que requiera por razón del diagnóstico: “TOXOPLASMOSIS CONGENITA, MICROCEFALIA (sic), CRANEOSINOSTOSIS”. “CUARTO: DISPONER que la NUEVA EPS proporcione el tratamiento integral, incluyendo medicinas, exámenes, procedimientos quirúrgicos y de rehabilitación que sean necesarioindependientemente que se encuentren incluidos o no en el Plan Obligatorio de Beneficios-, para el control y tratamiento de la patología del menor EMILIANO LÓPEZ TEJADA. 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el diecisiete (17) de abril del dos mil dieciocho (2018), la señora SANDRA LILIANA TEJADA RAMOS, en representación de su menor hijo EMILIANO LÓPEZ TEJADA, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad no había cumplido ninguna de las órdenes emitidas en la sentencia de tutela. 2.4. El diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)

la Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, así como a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de esa misma entidad para que procedieran a informar los motivos por los cuales no habían dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. Para el día veintiséis (26) de abril del año en curso, ante el silencio de las citadas funcionarias, procedió la Juez de primer nivel a requerir al superior de aquellas, esto es, al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la NUEVA EPS, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.6. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se indicó, que se estaban realizando todas las gestiones administrativas para el cumplimiento del fallo y garantizar la continuidad en la prestación del servicio, enfatizando que los exámenes ordenados ya habrían sido autorizados. Seguidamente, se dolió la representante de que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la

medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se decretara la nulidad de lo actuado, o bien se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento. 2.7. Para el día cuatro (4) de mayo de la actual calenda, procedió la Juez de instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, a quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.8. En punto de la apertura del trámite, fue allegado memorial por parte de la representante judicial de la NUEVA EPS, en la que fue indicado que se han realizado una serie de gestiones para dar acatamiento al fallo, tales como autorizar los medicamentos y solicitar la entrega de los mismos a la IPS respectiva, así como la prestación del servicio médico. Acto seguido, la representante de la entidad aseguró que en el trámite surtido se evidenciaba un error que ameritaba ser corregido por medio de la nulidad, ya que no debió llamarse al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, pues éste no es responsable de acatar la orden de tutela, por lo que dar apertura

en su contra generaba una transgresión al debido proceso que debía ser corregido por medio del remedio extremo. Bajo este influjo, solicitó la accionante ante el Juzgado de primer nivel, no continuar con el trámite y de manera subsidiaria decretar la nulidad de la actuación. 2.9. En decisión adoptada el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la prestación de los servicios ordenados en sede de tutela ni los medicamentos ordenados por el Juez constitucional, de manera que los sancionó, a cada uno, Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.10. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para

ordenar el cumplimiento de la orden de tutela. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al

respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27

del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe

realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al menor EMILIANO LÓPEZ TEJADA, le fueron protegidas sus Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar al infante los medicamentos denominados SULFADIAZINA fórmula magistral 100 mg/ml y PRIMETAMINA preparación magistral 3mg/ml, así como dos exámenes que fueron prescritos por el médico tratante. En virtud de la ausencia de suministro de lo apuntado, la

madre del agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que emitieron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin único, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta al aprovisionamiento de los medicamentos y los exámenes, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que se estaban realizando las tareas administrativas propias para cumplir la orden de tutela, por lo que se procedió por

uno de los empleados de esta Corporación a corroborar lo propio con la madre del menor, quien aseguró que los exámenes ya habían sido realizados, empero, los medicamentos dispuestos en la acción de tutela no le habrían sido entregados, con las consecuencias dañinas que cada día conlleva para la salud de su menor hijo, pudiéndose colegir entonces que los funcionarios llamados a respetar los derechos de la usuaria no han desplegado su accionar de manera idónea y completa para lograr que se efectivice la orden proferida por el Juez Constitucional en sede de tutela. Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, mantuvieron en vilo los derechos del asociado, al querer obviar su responsabilidad, ya que no se han aprovisionado los paliativos que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la

orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del infante EMILIANO LÓPEZ TEJADA, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del mencionado infante, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, ya Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se ven compelidos a esperar con angustia las resultas de un

trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. Finalmente, impera indicar que el monto de la sanción se dejará incólume, aun con el cumplimiento parcial que esbozaron las funcionarias compelidas, en tanto la gravedad del asunto que ha sido objeto de conocimiento por esta Corporación así lo impone. No podrá echar de menos la Sala, que el presente asunto converge en el vilipendio de derechos de un menor de escasos cuatro (4) meses de edad, al que debieron prodigar una atención completa sin que fuera necesario acudir a la jurisdicción para ello, cuestión del mayor calado y de sumo compromiso, por lo que ese acatamiento parcial, no reportará ningún efecto en el quantum de la sanción impuesta en primer nivel. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

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Sala Penal RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Tercero de Segundo de Ejecución y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del

menor EMILIANO LÓPEZ TEJADA.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

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CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria