TSDJ Manizales - SP2018-00033-01 LU

Página 1 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

Accionante: LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA

Accionada: ICBF

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n °658 de la fecha. Manizales, cinco (05) de junio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede esta Corporación a resolver la impugnación interpuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, frente al fallo de tutela proferido el día veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trámite constitucional interpuesto por la señora LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA, a través de Apoderada judicial, en contra de la entidad impugnante, en el que resultaron vinculados el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR y el MINISTERIO DEL TRABAJO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, dignidad humana, principio de la primacía de la realidad y seguridad social.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Manifestó la accionante que su poderdante, la señora LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA, se desempeñó como

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal madre comunitaria adscrita al programa “Hogares comunitarios de bienestar” del ICBF, desde el seis (06) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), labor que consistía en el cuidado, alimentación y realización de actividades pedagógicas de aproximadamente quince (15) niños, en un horario que iniciaba a las cinco de la mañana (5:00 am) con la preparación de los alimentos y terminaba hacia las seis de la tarde (6:00 pm) cuando los padres recogían a los niños. Adujo también, que la afectada ejercía sus actividades bajo la subordinación de la Institución, pues debía asistir a capacitaciones y su trabajo era supervisado con regularidad; además, recibía como remuneración una “beca”, de la cual apartaba lo correspondiente para cotizar al sistema de seguridad social en pensión, logrando un total de 928.04 semanas, sin que pudiera completar el número mínimo para acceder a la pensión de vejez, porque existieron periodos de tiempo en los que le fue imposible realizar los aportes. Aclaró que, la vinculación con el ICBF estuvo vigente desde el (06) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) hasta octubre de dos mil doce (2012) y, desde la última fecha hasta la actualidad, se encuentra adscrita a COASOBIEN, período éste en que sí ha realizado los respectivos aportes a pensión; informó también, que actualmente cuenta con sesenta y cinco (65) años de edad y padece de diversas dolencias como artrosis incapacitante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de lo anterior, la señora CARDONA DE BOJACA elevó petición ante Colpensiones, con el fin de obtener corrección en la historia laboral y reconocimiento de la pensión de vejez, recibiendo respuesta negativa, por lo que, luego solicitó al ICBF el aporte de las semanas faltantes para cumplir el requisito mínimo exigido, obteniendo también un pronunciamiento desfavorable. Así, la accionante consideró que su representada se encuentra en una situación de vulnerabilidad, por lo que invocó la protección de sus prerrogativas fundamentales, solicitando a continuación, se declarara la existencia de contrato realidad entre la señora LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA y el ICBF y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que, adelante el trámite administrativo para reconocer y pagar los aportes faltantes a seguridad social en pensión, a nombre de la afectada. 2.2. El presente trámite fue asumido en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, agencia judicial que admitió la acción mediante auto del dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), corriendo traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa. 2.3. En pronunciamiento del veinte (20) de abril de la actual calenda, se dispuso la vinculación del MINISTERIO DEL

TRABAJO y el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR, otorgándoles un (01) día para dar contestación al escrito de tutela. Página 4 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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3. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

3.1. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-. 3.1.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Institución indicó que no hay posibilidad de establecer si en efecto, la señora CARDONA DE BOJACA ejerció como madre comunitaria o no, ni de saber fechas de inicio y terminación de la actividad, pues no existió obligación a cargo del ICBF de constituir expedientes administrativos de los hogares comunitarios, aduciendo a continuación que, la ley estableció que las madres comunitarias no tienen vínculo laboral con la entidad ni con las asociaciones que ejecutan el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Luego, se refirió a la procedencia de la acción de tutela y los principios de inmediatez y subsidiariedad, manifestando que la ley no impuso la obligación al ICBF de pagar los aportes a pensión de las madres comunitarias; además, consideró que la señora LUZ MARINA dejó de desarrollar sus actividades en el año dos mil doce (2012), por lo que no resulta consecuente hacer una reclamación a través de la acción de tutela, sin haber agotado los mecanismos ordinarios adecuados y existiendo tanto tiempo

desde la supuesta vulneración hasta la presentación de la actual demanda. Página 5 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También se refirió a la labor de la señora CARDONA DE BOJACA, como un servicio público que ejerce un particular, sin que tenga que existir una retribución, precisamente porque es una forma de participar en la vida comunitaria; seguidamente, indicó que el Estado a través del ICBF financia programas de atención a niños, niñas y adolescentes, por lo que son necesarias las funciones de inspección, vigilancia y control, sin que medie subordinación. Señaló además que, en la ley 89 de 1988 no se previó retribución para las madres comunitarias, luego en el dos mil doce (2012) se dijo que debían recibir un “beca” equivalente al salario mínimo legal mensual vigente y en el dos mil catorce (2014) fueron formalizadas laboralmente. En concordancia con lo anterior, continuó citando jurisprudencia en punto de la naturaleza de la figura de madre comunitaria y el Programa de hogares de bienestar, concluyendo que éstas eran trabajadoras independientes, para lo cual referenció normatividad sobre los aportes pensionales de aquellas; además, mencionó lo atinente al Fondo de Solidaridad Pensional, con el fin de precisar la inexistencia de obligaciones por parte de la entidad. En consecuencia, solicitó se declarara que el ICBF no ha incurrido en ninguna vulneración de derechos fundamentales y

por consiguiente, se negaran las pretensiones de la accionante. Página 6 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.1.2. En escrito separado, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Institución, solicitó la declaratoria de nulidad del proceso, desde el auto admisorio de la demanda, en virtud de dos pronunciamientos de la Corte Constitucional a través de los cuales se ordenó la nulidad de lo actuado, por indebida conformación de litisconsorcio necesario, pues en asunto similar al actual, se requería la vinculación del CONSORCIO COLOMBIA

MAYOR y del MINISTERIO DEL TRABAJO.

3.2. CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013.

El Apoderado Judicial de la entidad comenzó haciendo alusión a la naturaleza del Fondo de Solidaridad Pensional, el cual fue creado a través del artículo 25 de la ley 100 de 1993 y se encuentra regulado por el Decreto 1833 de 2016, explicando a continuación, el funcionamiento del Programa de Subsidio al aporte en pensión y, aclaró que el CONSORCIO actualmente es el Administrador Fiduciario del Fondo. En el caso puntual de la señora LUZ MARINA, enunció la información que posee el Fondo sobre aquella, indicando que se afilió al Programa el primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996) como madre comunitaria y fue retirada el

veintiséis (26) de diciembre de dos mil dos (2002) por haber dejado de cancelar el aporte que le correspondía por cuatro (04) meses continuos, luego, se vinculó nuevamente el primero (1º) de junio de dos mil cuatro (2004) y fue desafiliada definitivamente el Página 7 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), al haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad. En lo que atañe a la situación laboral de las madres comunitarias, adujo que ésta ya fue regulada por el Decreto 289 de 2014, en el cual se indica que deben ser formalizadas laboralmente, de tal manera que al estar en el régimen contributivo, no pueden ser beneficiarias del Programa de Subsidio al aporte en pensión, afirmando que no le asiste ninguna obligación con la accionante. Sin embargo, dio a conocer la existencia de un subsidio al que pueden acceder las personas que hayan cesado su actividad como madres comunitarias y no hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, siendo una selección exclusiva por parte del ICBF, en la cual el CONSORCIO no interfiere, por lo que participa solo en la cancelación del respectivo subsidio. Agregó que la accionante no es sujeto de especial protección constitucional, pues no se encuentra en el rango de

edad precisado por la Corte Constitucional para hacer parte del grupo de personas de la tercera edad, haciendo a continuación, alusión a que la presente acción no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, ni es el medio idóneo para solicitar el reconocimientos de prestaciones económicas. Página 8 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, consideró que no le asiste legitimación al CONSORCIO para realizar gestiones de índole laboral o pensional, por lo que esto le corresponde únicamente al ICBF, de tal manera que, solicitó se negaran las pretensiones de la accionante, se desvinculara a la entidad del presente trámite y se declarara la improcedencia de la presente acción.

3.3. MINISTERIO DEL TRABAJO.

La Asesora de la Oficina Asesora Jurídica esbozó argumentos tendientes a demostrar que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y que la acción de tutela es improcedente para declarar un contrato realidad y solicitar el pago de aportes a seguridad social, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto; igualmente, hizo referencia al Auto 186 de 2017 de la misma Corporación, que trata el tema pensional de las madres comunitarias, pero fue declarado nulo, por lo que no es posible su aplicación en el presente asunto. Solicitó entonces se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el llamado a responder en el presente trámite es el ICBF.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

Precisó el A quo, que el problema jurídico se centraba en dirimir el conflicto derivado de la omisión en que incurrieron las entidades accionadas al no cancelar los aportes al sistema de Página 9 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguridad social en pensión, a favor de la señora LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA, motivo por el cual no le ha sido posible acceder a la pensión de vejez. Así, citó jurisprudencia en punto del derecho a la seguridad social y de los principios de subsidiariedad e inmediatez que se predican al interior del trámite tutelar, considerando que en el particular asunto se cumple el primer principio, pues la accionante hace parte del grupo de personas de la tercera edad y se encuentra en malas condiciones de salud y, en cuanto al de inmediatez, adujo que los derechos pensionales son de carácter periódico, por lo que son imprescriptibles y, por lo tanto, son susceptibles de ser reclamados en cualquier tiempo. En lo que atañe a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por las entidades, concluyó que es sobre el ICBF que recae la responsabilidad de brindar una solución en el presente asunto, pues es aquella institución la encargada de dictar las directrices del Programa de Hogares de madres comunitarias, al que estaba vinculada la accionante. Sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad y nulidad, decidió que eran improcedentes, de

acuerdo a pronunciamientos de la Corte Constitucional. Descendiendo al caso concreto, el Juez de Tutela adujo que no se podía afirmar la existencia de un contrato de trabajo entre la accionante y el ICBF, pero que sí hallaba una vulneración del Página 10 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho a la seguridad social, al no haberse realizado los respectivos aportes a pensión, poniendo de presente que se trataba de un sujeto de especial protección y su situación se asemejaba a la esbozada en sentencia T-639 de 2017, la cual citó seguidamente en su tenor literal; por lo tanto, decidió tutelar los derechos invocados como vulnerados y, en consecuencia, ordenó al ICBF que en el término de tres (03) meses adelante el trámite para reconocer y pagar a la accionante los aportes a pensión faltantes dentro del periodo que haya ejercido como madre comunitaria; además, ordenó la desvinculación del CONSORCIO

COLOMBIA MAYOR y del MINISTERIO DEL TRABAJO.1

5. LA IMPUGNACIÓN.

El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFdespués de haber sido debidamente notificado de la decisión de primer nivel, a través de su Jefe de Oficina Asesora Jurídica, presentó escrito de impugnación, en el cual esbozó el marco normativo que ha regulado la situación laboral de las

madres comunitarias, aduciendo que la entidad ha recibido diversas reclamaciones desde tal disposición, las cuales han sido negadas por la entidad y las autoridades judiciales. Reiteró lo dicho en el escrito de contestación, en punto del Auto 186 de 2017 de la Corte Constitucional, el cual se anuló por imponer cargas que iban en contravía del principio de legalidad, por lo que la sentencia en que se fundó el Juez de Tutela, no 1 Se avizora a folio 178 del expediente. Página 11 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede ser aplicada en el presente asunto como precedente judicial, ya que la nulidad del auto también se debe tener presente en dicho trámite, pues actualmente se está decidiendo ante la Alta Corporación sobre una causal de nulidad propuesta en el mismo caso. Luego, en concordancia con el principio de solidaridad del sistema de seguridad social y en el mismo sentido de la respuesta al escrito tutelar, recordó el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional y el desarrollo legal y jurisprudencial que ha tenido la figura de la madre comunitaria, haciendo énfasis en la incongruencia entre las decisiones de la Corte Constitucional atrás referencias, por lo que no sirven de precedente judicial pacifico. En virtud de lo anterior, solicitó se revocara el fallo de primer nivel y en consecuencia, se declarara que el ICBF no ha incurrido en vulneración alguna, pues no le asiste la obligación frente a los

aportes a pensión de las madres comunitarias y, de manera subsidiaria, instó que se declarara la nulidad desde el auto admisorio de la demanda.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para Página 12 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisión que profirió un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior Funcional. 6.2. Problema jurídico. De conformidad con los supuestos fácticos que dieron lugar a la acción tutelar impetrada, así como de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación, corresponderá a esta Corporación Judicial determinar en primer lugar, si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dirimir la controversia suscitada entre la señora LUZ MARINA CARDONA DE BOJACA y el ICBF y, de ser así, se pasará a examinar si los derechos reclamados como conculcados verdaderamente le asisten a la accionante, y si la decisión primaria fue ajustada a derecho. De este modo se hace imperioso hacer referencia, en primer término, a la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende el reconocimiento de prestaciones económicas, seguido del desarrollo legal y jurisprudencial en torno a los derechos fundamentales de las madres comunitarias y su situación laboral

actual, y así, finalmente, se abordará el estudio del caso concreto. 6.3. Del reconocimiento de prestaciones económicas a través de la acción de tutela. Para desarrollar este acápite, lo primero que quiere relevar la Sala es que el Constituyente originario pretendió que la acción Página 13 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de tutela solo fuera impetrada ante la inexistencia o deficiencias de los mecanismos ordinarios de defensa previstos por la ley, asignándole así un carácter subsidiario o residual, al leerse en el Art. 86 de la Constitución: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Lo que compagina en un todo cuando en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de amparo, preceptúa: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Negrilla de la Sala). Así las cosas, solo en aquellos eventos en los que el demandante no cuente con otros mecanismos jurídicos y/o administrativos idóneos para proteger el derecho presuntamente

conculcado o cuando, de acuerdo a sus circunstancias, se encuentre en un estado de potencial perjuicio, se erigirá la tutela como el medio eficaz para el amparo de los derechos fundamentales que también poseen mecanismos legales para su reclamación y salvaguarda. De esta forma si dentro de la legislación existe un procedimiento judicial o administrativo para promover el Página 14 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pedimento que vía tutela incoa el accionante, en principio, la acción constitucional se perfila inviable, puesto que no se puede convertir en escenario natural y primario de debate y decisión de un litigio por esencia administrativo u ordinario, toda vez que su naturaleza es la de ser un mecanismo expedito y ágil que ha sido estatuido a favor de los derechos fundamentales y para casos en los que la necesidad de intervención se avizora perentoria. Lo esbozado se puede sintetizar con lo dicho en la sentencia T-891 de 2013 por la Corte Constitucional: “(…) el amparo, en principio, es la última opción para discutir asuntos que deberían ventilarse por otras vías. Entre otras razones, este requisito busca que el amparo constitucional no se convierta en un reemplazo ni en una alternativa paralela a las instancias ordinarias o regulares. Mucho más, teniendo en cuenta que son los jueces ordinarios los primeros llamados a proteger los derechos fundamentales . Es una

garantía de respeto para las demás jurisdicciones y para los ciudadanos de ser juzgados por su juez natural.” (…) “En síntesis, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se agota cuando (i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o (ii) a pesar de existir, es inidóneo y/o ineficaz. En todo caso, (iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable. En este último evento, la protección será transitoria, mientras que en los dos primeros casos, será definitiva. (Negrilla y subrayado realizado por esta Sala). Es por virtud de lo precedente que la jurisprudencia patria ha establecido respecto a las acciones de tutela con las que se reclaman derechos prestacionales propios de la seguridad social (en su sentido amplio), que no se realice un análisis de fondo hasta tanto no se verifique el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, los cuales hacen referencia a la verificación de que la tutela funge como mecanismo necesario y transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo ante la falta Página 15 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de idoneidad del medio de defensa judicial legal para salvaguardar el derecho fundamental afectado. Es así como se ha desarrollado una línea jurisprudencial de improcedencia general de la tutela para lograr reconocimientos o reliquidaciones pensionales, limitando su excepcional procedencia

a los siguientes parámetros: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” Con lo esbozado, deberá el Juez de tutela, a la hora de examinar la procedencia de la acción, adentrarse en el estudio de las condiciones de vida del accionante, a efectos de establecer si el no reconocimiento o no reliquidación de la pensión de vejez genera una afectación que coloca en vilo su sostenibilidad personal y familiar, reduce ostensiblemente la calidad de vida y, en sí, compromete el mínimo vital de subsistencia del actor y los suyos en condiciones dignas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo que correlativamente implica que el Juez deberá declarar improcedente el amparo constitucional en aquellos eventos en los que la reclamación del actor tiene por esencia lograr un beneficio pecuniario que por ley le corresponde, pero el que al no haber conseguido no lo coloca en un estado de vulnerabilidad en el que las necesidades básicas son insatisfechas y las carencias son esenciales, pues no estará entonces bajo el apremio que es el que, en últimas, torna inexorable la intervención del Juez de tutela. 6.4. Regulación legal y jurisprudencial en torno a los derechos fundamentales de las madres comunitarias – Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. A partir de los años setenta, nacieron iniciativas de programas comunitarios con el fin único de ayudar a la población infante más vulnerable y su entorno familiar, de tal manera que durante su implementación, sufrieron diversas modificaciones, hasta que en el año mil novecientos ochenta y nueve (1989), surgió y se reguló el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, a través del cual se pretendía cubrir las necesidades básicas de los niños y niñas de las población menos favorecida y, en el que, la misma comunidad sería la directa encargada de llevar a cabo las actividades provenientes de aquel. Luego, se estableció que el ICBF asignaría unas “becas” como retribución al servicio comunitario prestado, así como

también se encargaría de la ejecución del programa, por lo que, Página 17 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el transcurrir del tiempo, la institución expidió resoluciones y acuerdos a través de los cuales se establecieron lineamientos para el funcionamiento de los Programas, de allí se derivó entonces la figura de la “Madre comunitaria”, quien, como participación o aporte a la comunidad, ejercía las siguientes funciones: “Desarrollar actividades de formación, cuidado, atención y protección del grupo de niños y niñas bajo su responsabilidad”; (ii) “Implementar las actividades pedagógicas y de desarrollo psicosocial según la propuesta pedagógica del ICBF”; (iii) “Responder por el desarrollo de las actividades de alimentación y de seguimiento del estado nutricional”; (iv) “Participar y facilitar el desarrollo de las acciones preventivas de salud y realizar aquellas propias del cuidado que deba dispensarse a los niños”; (v) “Realizar acciones de organización y participación con los padres de familia”; (vi) “Efectuar las acciones de seguridad y de saneamiento ambiental”; (vii) “Aplicar las directrices, lineamientos y demás normas expedidas por el ICBF para la operación de la modalidad”; (viii) “Atender los señalamientos, pautas, normas y directrices impartidas por las entidades competentes y que sean compatibles o aplicables a la modalidad” (…)2 A pesar de que fueron establecidas las funciones y obligaciones de las madres comunitarias, la entidad sostuvo que

no se constituía un vínculo laboral, ni éstas serían consideradas como servidores públicos, ya que se trataba de una actividad social que se desarrollaba mancomunadamente entre el Estado y la población, cuya retribución se materializaba a través de subsidios y becas, que no alcanzaban el valor de un salario mínimo legal mensual vigente. 2 Resolución 776 de 2011-ICBF. Página 18 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de los subsidios y ayudas requeridas por las madres comunitarias, con la Ley 100 de 1993 nació el Fondo de Solidaridad Pensional, con el objetivo de subsidiar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de los trabajadores que carezcan de recursos económicos para cancelar el valor total del aporte, grupo esté que acoge a las mujeres en mención. Para desarrollar la asistencia referida, se creó el “Programa de subsidio al aporte en pensión”, cuyo funcionamiento consiste en la inscripción al programa, seguida de la expedición de talonarios con recibos por parte de Colpensiones, para que la persona efectúe un aporte mensual del 20% y, una vez sea confirmado el pago por la Administradora de Pensiones, éste se informa al CONSORCIO COLOMBIA MAYOR, que actualmente funge como Administrador Fiduciario del Fondo, para que éste a su vez, haga efectivo la cancelación del subsidio por valor del 80% restante.

Sin embargo, los anteriores auxilios mencionados no fueron suficientes para sobrellevar dignamente las condiciones de las madres comunitarias, pues con los años, la actividad desarrollada por aquellas, mereció una nueva reglamentación, en virtud de las numerosas reclamaciones instauradas que invocaban la protección laboral que consideraban como justa. De tal manera que, para el año dos mil catorce (2014), mediante el Decreto 289 de esa anualidad, fue regulada la situación laboral del grupo en cuestión, estableciéndose que Página 19 Tutela 2º Instancia: 2018-00033-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debían ser vinculadas a través de contrato de trabajo, con todas las implicaciones legales que traía esté, con la salvedad de que no tendrían la calidad de servidoras públicas. De manera paralela al avance normativo del tema en mención, la Corte Constitucional se ha visto en la necesidad de emitir numerosos pronunciamientos en punto de los derechos laborales relacionados con preeminencias de carácter fundamental de las madres comunitarias, comenzando en el año mil novecientos noventa y cinco (1995), cuando aquellas empezaron a solicitar protección, teniendo como última determinación, la plasmada en la sentencia T 639 del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). En principio, la Alta Corporación mantuvo su posición acorde con la normatividad vigente, en el sentido de que no existía vínculo laboral con el ICBF y, que la relación existente era

meramente civil, por lo que, l