TSDJ Manizales - SP2018-00043-01 NE

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00043-01

ACCIONANTE: NÉSTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ

ACCIONADA: EPS SALUD TOTAL y COLPENSIONES.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLECENTES

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N°. 21 de la fecha. Manizales, veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, en contra del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento para Adolecentes de Manizales, Caldas, dentro del trámite constitucional instaurado por el señor NÉSTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ, en contra de la entidad impugnante y la EPS SALUD TOTAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Indicó el señor NÉSTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ, que tiene 39 años de edad, se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud ante la EPS SALUD TOTAL, bajo la calidad de cotizante y que después de una cirugía realizada por REVASCULARIZACIÓN, ha venido siendo incapacitado desde el ocho (08) de junio de dos mil diecisiete, hasta el cuatro (04) de

marzo de dos mil dieciocho (2018).

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Continuó relatando, que entre el ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), hasta el cuatro de octubre de la misma anualidad, pese a contar con los mismos treinta (30) días de incapacidad, por cada mes le fueron canceladas sumas distintas de dinero, resaltando que para el cinco (05) de octubre al tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), únicamente le fueron cancelados trescientos veinte mil ciento sesenta y nueve pesos ($320.169), aduciendo que tal situación le causó un gran inconformismo, por lo cual, envió una petición a la EPS SALUD TOTAL en busca de una explicación, manifestando en tal punto, que la entidad le manifestó que los pagos no se habían realizado en debida forma, por cuanto el accionante no había erogado a tiempo los aportes a la seguridad social, situación que manifestó que no comparte en tanto nunca fue constituido en mora y no requerido. Aunado a lo que antecede, informó que no ha recibido pago alguno para los periodos comprendidos entre el cinco (05) de octubre al tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y del cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) al cuatro (04) de marzo de dos mil dieciocho (2018), rubros que solicitó le

fueran pagados, de manera inmediata, en tanto se los adeudan en su totalidad. Así, ante la ausencia de pago, manifestó el demandante que se ha visto afectado su mínimo vital y el de su familia, por lo que peticionó su protección con la consecuente orden a la AFP COLPENSIONES y a la EPS SALUD TOTAL, de efectuar la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes liquidación de las incapacidades causadas y de cancelar a tiempo las que se generen con posterioridad. 2.2. El presente trámite tutelar correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Adolecentes de Manizales, Caldas, el cual, mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018), admitió la acción constitucional, ordenando a su vez correr el traslado de rigor para que las entidades demandadas ejercieran su derecho de contradicción y defensa; así mismo, requirió al accionante para que aclarase algunos aspectos relacionados con los hechos y pretensiones de su demanda.

3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS. 3.1. El Gerente encargado y administrador suplente de SALUD TOTAL EPS, manifestó que el accionante tiene a la fecha 180 días acumulados, razones por las cuales esa entidad ha erogado las incapacidades desde el primero (01) de junio de dos mil diecisiete, hasta el tres (03) de diciembre de dos mil

diecisiete (2017), encontrando en tal punto que la incapacidad generada a partir del cinco (05) de octubre de dos mil diecisiete (2017), al tres (03) de noviembre del mismo año con autorización “Nail P7393761”, se encuentra dentro de los 180 días que le corresponde pagar a tal entidad, por lo cual, adujo proceder a liquidar de manera prioritaria tal obligación, por un valor de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717).

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Continuó manifestando, que las incapacidades generadas a partir del cinco (05) de diciembre de 2017 al cuatro (04) de marzo de dos mil dieciocho (2018), mismas que obran con radicación Nail P7547496, P7547541 y P7551088, se encuentran sin ser canceladas en tanto superan los 180 días continuos de incapacidad, correspondiéndole por ende el sufragar tal obligación a la AFP a la que se encuentre afiliado el accionante, sustentando tal postura en los variados pronunciamientos constitucionales y legales decantados en la materia. Además, en punto del reconocimiento de las incapacidades generadas por las enfermedades generales o por causa de riesgo común, informó que las entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de cubrirlas, pero ello no en su totalidad, pues de

conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleado tiene derecho a un auxilio monetario que se encuentra entre las dos terceras partes (2/3) y la mitad (1/2) del ingreso base de cotización, lo primero para los primeros noventa (90) días y la mitad del salario para el tiempo restante. Finalmente, solicitó fuese denegada la acción constitucional frente a esa entidad, en tanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno y la controversia suscitada con el accionante, se fundamenta en derechos de origen económico por lo que no son susceptibles de ser amparados por medio de la acción tuitiva y además, reiteró que la obligación de erogar las incapacidades deprecadas por el accionante a partir del día 180, se encuentra en cabeza de la AFP a la que está afiliado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes 3.2. La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, pese a estar notificada en debida forma, tal como obra a folio 40 del dossier, no allegó pronunciamiento alguno.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

La discusión fue zanjada en primera instancia por medio de la sentencia No. 040 del seis (06) de junio de la presente anualidad, providencia en la cual, luego del acostumbrado recuento fáctico y procesal, determinó la Juez cognoscente que el

problema jurídico a sortear se contraía a determinar si con la omisión cometida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, y la EPS SALUD TOTAL al no pagar el valor de las incapacidades concedidas al accionante, se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales, resaltando que las incapacidades se han venido generando desde el cinco (05) de diciembre dos mil diecisiete (2017), hasta el cuatro (04) de marzo del corriente año, punto en el cual señaló que la Entidad Promotora de Salud había erogado los primeros 180 días de incapacidad. Adujo además, que la EPS SALUD TOTAL, no había sufragado el pago de la incapacidad generada a partir del cinco (05) de octubre al tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), pero en razón al presente trámite tutelar, tal entidad había pagado la mencionada incapacidad de manera prioritaria y por un

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes valor de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717). Decantado lo anterior, procedió a manifestar que en el presente asunto se encontraba suplido el cumplimiento del requisito de inmediatez, más no el de subsidiariedad en tanto se avizoraban otros mecanismos de defensa judicial, para lo cual, procedió a tomar declaración del accionante, determinando con ello, que el libelista en razón a su patología se encontraba

imposibilitado para laborar, erigiéndose el pago de las incapacidades como su único medio de subsistencia, por lo que determinó que era procedente el estudio del presente asunto. Así entonces, la a quo dirigió su atención hacia el pago de las incapacidades superiores a los 180 días, en tanto las anteriores fueron canceladas hasta el tres (03) de diciembre del dos mil diecisiete (2017) por la EPS SALUD TOTAL y a partir del día 181 la obligación se encontraba en cabeza de la AFP COLPENSIONES, correspondiéndole a esta última entidad, el pago de los periodos comprendidos entre el cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), hasta el cuatro (04) de marzo de la corriente anualidad. Finalmente, determinó que el no pago de las incapacidad por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones, vulneraba los derechos fundamentales del accionante y que por ende, debían tutelarse sus derechos fundamentales, ante lo cual procedió a ordenarle a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes PENSIONES -COLPENSIONES-, erogar las incapacidades anotadas supra y además le ordenó a la EPS SALUD TOTAL, que indicara el procedimiento que debía adelantar para poder acceder a las incapacidades que posteriormente le conceda su galeno tratante, advirtiéndole a tales entidades, abstenerse de

incurrir en situaciones como la que en este asunto acaece.

5. LA IMPUGNACIÓN. 5.1. Notificado el fallo de primera instancia, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, interpuso su recurso de alzada mediante escrito en el cual manifestó, haber dado cumplimiento al fallo de tutela primigenio, esto mediante la Resolución MLI N° 5961 del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en la cual se reconocen y ordena el pago de las incapacidades generadas entre el el cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y el cuatro (04) de marzo de dos mil dieciocho (2018), todo por un valor total de dos millones trescientos cuarenta y tres mil setecientos veintiséis pesos ($2.343.726), precisando además, haber informado de esta situación al demandante.

Hilado a lo anterior, adujo que por intermedio del Dictamen n°. 967 del veintidós (22) de marzo de la corriente anualidad, se había calificado la pérdida de la capacidad laboral del afiliado en un 18.92%, con fecha de estructuración del dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciocho (2018), estando a la fecha el actor, debidamente notificado.

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Finalmente, ante las situaciones arriba referenciadas, manifestó que habían desaparecido las causas vulneradoras de los derechos fundamentales del accionante, por lo que acaecía la carencia actual por hecho superado, deprecando entonces la revocatoria del fallo primigenio.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Esta Corporación es competente para resolver la presente impugnación, según lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por tratarse de un asunto fallado por un Juez con categoría de Circuito del cual este Tribunal es su superior funcional. 6.2. Problema jurídico.

Analizado el contenido del disenso, encuentra la Sala que en la presente oportunidad se debe determinar si concurre actualizada la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón al pago realizado por la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESal señor

NESTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ.

Para solventar el asunto, resulta imperioso hacer algunas consideraciones generales respecto de la carencia de objeto por hecho superado, para finalizar con el caso en concreto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes 6.4. Carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. El fundamento fáctico que justifica la interposición de una acción de tutela, en algunos casos puede variar o desaparecer, generando que el mecanismo constitucional deje de ser el medio

idóneo para buscar el reconocimiento o la protección de los derechos y se configure así, -como lo ha denominado la jurisprudencia constitucionalel fenómeno de la “carencia actual de objeto”; el cual “(…) tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío, lo cual puede presentarse a partir de dos eventos distintos: el hecho superado o el daño consumado.”1. Uno de los eventos en los cuales se presenta dicho fenómeno, es el llamado “hecho superado”, y éste “(…) se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, (…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.”2 Es sabido, que la acción de tutela tiene un carácter preventivo y, por lo tanto, el Juez Constitucional debe buscar la manera idónea con la cual se evite el daño inminente o cese el perjuicio que atenta contra los derechos fundamentales, de allí que el Juez deba realizar previamente un estudio fáctico, para determinar el estado actual de la situación y si existen las 1Sentencia T – 533 de 2009. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Sentencia SU 225 de 2013.M.P. Alexei Julio Estrada.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes circunstancias que ameritaron la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Ahora, si dichas circunstancias no justifican la solicitud de amparo constitucional, el juez no está en posición de emitir orden alguna, ya que ella sería ineficaz, debiendo constatar de manera detallada que en la situación por él conocida se configura la carencia actual de objeto, ya sea por cumplimiento de la protección invocada o por la consumación de la situación que se quería detener o evitar, tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia T – 311 de 2012, en la cual se afirmó lo siguiente: “(…) cuando el juez constitucional verifica la existencia de un hecho superado por quedar satisfecha la pretensión de la tutela, debe declarar la carencia actual de objeto y, de manera excepcional, si estima indispensable pronunciarse respecto del fondo del asunto si la gravedad de la vulneración del derecho fundamental lo amerita, por lo que podrá emitir consideraciones adicionales sin proferir otro tipo de órdenes [9].” Ahora bien, resulta ineludible que el Juez que conoce del caso constate la ocurrencia del hecho superado, demostrando la reparación del derecho, que se haya recibido lo solicitado o que haya cesado la ocurrencia de lo que se quería evitar y, de esa manera, tenga los elementos suficientes para declarar que el evento bajo estudio fue superado y, por tanto, carece de objeto litigioso.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes 6.5. Caso Concreto. En el particular asunto, sea lo primero rememorar que el señor NÉSTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ, había venido manifestando la ausencia de pago respecto de las incapacidades causadas a partir del día ciento ochenta (180), siendo enfático el solicitante en aseverar que la entidad accionadaCOLPENSIONES-, ha reusado dicho pago, mientras que las anteriores a este día, pese a que se dieron algunas vicisitudes, fueron debidamente pagadas por la EPS a la cual se encuentra afiliado. Desde esta perspectiva, analizados los hechos planteados en el caso objeto de estudio, encontramos que luego de incoada la presente acción constitucional y de haberse realizado en debida forma el traslado del escrito de demanda a la AFP COLPENSIONES3, esta prescindió de efectuar una contestación al respecto, motivo por el cual, la Juzgadora de primer nivel consideró vulnerados los derechos fundamentales del accionante. De ahí que avizore esta Sala que la decisión de la a quo fue acertada al tutelar las prerrogativas fundamentales del actor y al ordenarle a la AFP COLPENSIONES que respondiera de conformidad con las obligaciones legales que le asisten, en tanto a partir del día 181 al 540, era su deber erogar las incapacidades que le fuesen generadas al trabajador, considerando además que

tal y como se vio supra, al momento de emitir el fallo de primera 3 Ver folio 40 del plenario.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes instancia no se contaba con ninguna clase de respuesta por parte de la mencionada entidad. Ahora, del examen del escrito de impugnación, se puede advertir que COLPENSIONES ha puesto en conocimiento de la judicatura la Resolución ML –I N° 5961 del treinta (30) de mayo dos mil dieciocho (2018)4, la cual fue notificada personalmente al usuario por medio del número de guía GA87021225867. Allí, se sustenta el cumplimiento de lo ordenado por la Juez de primer nivel, al reconocer y ordenar el pago de las incapacidades generadas entre el el cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y el cuatro (04) de marzo de dos mil dieciocho (2018), todo por un valor total de dos millones trescientos cuarenta y tres mil setecientos veintiséis pesos ($2.343.726) y aunado a ello, por parte de esta Colegiatura se verificó la veracidad de tales hechos con el gestor de la acción constitucional, aduciendo el demandante, que en efecto, fueron pagadas tales incapacidades en debida forma, indicando además, que no se habían suscitado nuevas controversias con las entidades accionadas5. Por lo expuesto, concluye este Órgano Colegiado que

COLPENSIONES atendió la orden impartida por la Juez del Circuito y accedió a dar pleno cumplimiento a las obligaciones que le asisten, incluso, como lo manifestó el actor, sin volverse a generar nuevas vicisitudes frente al asunto de marras. 4 Ver Folio 80 y siguientes del expediente. 5 Visto a folio 89 del dossier.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes De ahí que se llegue a la determinación conforme a la cual, si bien en el presente caso se estaba ante la efectiva vulneración de los derechos fundaméntales del accionante, tal y como lo encontró la juez a quo, en la actualidad fue resuelta la solicitud presentada por el accionante, por lo que la demandada cumplió con su obligación de resolver de fondo la pretensión, solucionándose así el caso planteado. De cara a lo planteado, la Máxima Corporación Constitucional, en desarrollo jurisprudencial, específicamente en la sentencia T-636 de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, puntualizó: “(…) La acción de tutela fue concebida en el ordenamiento constitucional colombiano como un recurso judicial especialmente diseñado para la protección de los derechos fundamentales, ante la amenaza o vulneración efectiva de los mismos, producida por cualquier autoridad pública (artículo 86 C.P.). Consecuencia necesaria del sentido

constitucional de la acción, y de su relación inescindible con la protección de los derechos fundamentales, es que si la amenaza o la vulneración a los mismos se suspenden, la acción pierde su razón de ser, o su objeto constitucional. Por otra parte, desde una perspectiva práctica, si se repara en que la protección constitucional a los derechos fundamentales, se concreta en órdenes perentorias a las autoridades competentes o concernidas con la protección del derecho afectado, resulta evidente que ante la cesación del hecho que da lugar a la presentación de la tutela, cualquier orden resulta por completo inocua o superflua. Este fenómeno ha sido estudiado por la jurisprudencia constitucional bajo la categoría de hecho superado, entendido como la carencia de objeto sobre el cual deba pronunciarse el juez de tutela (…) (Resaltó y Subrayó la Sala). E igualmente, en diferente pronunciamiento, el mismo Órgano Jurisdiccional consideró6: “(…) La decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, 6 Sentencia T-146 de 2012, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos

fundamentales. (Resaltó la Sala). “De este modo, se entiende por hecho superado la situación que se presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha cesado. (…)7” Lo anterior conduce a esta Sala a inferir que no hay objeto por resolver frente al tema relativo a las incapacidades dejadas de cancelar, puesto que lo solicitado ya ha sido satisfecho en los términos que pretendía el actor, quedando de esa manera resuelta la controversia planteada, lo que hace imperioso decretar la carencia de objeto por hecho superado. Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por la Juez del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento para Adolecentes de Manizales, Caldas, en tanto amparó los derechos fundamentales del señor NÉSTOR JAIME GÓMEZ ÁLVAREZ, ordenando a COLPENSIONES el pago de las incapacidades que adeudaba al actor. 7 Sentencia T-1130 de 2008, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes SEGUNDO: DECLARAR que en la presente oportunidad se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

CÉSAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal

• Secretaria