TSDJ Manizales - SP2018-00056-01 DA

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ACCIONANTES: DAVID BEDOYA MU(cid:209)OZ

ACCIONADO: CNSC Y OTROS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta n. 760 de la fecha. Manizales, veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO.

Procede esta Magistratura a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA frente al fallo de tutela proferido el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de acci(cid:243)n de tutela, que fuera instaurado por el seæor DAVID BEDOYA MU(cid:209)OZ en contra de la COMISI(cid:211)N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCy la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al desempeæo de funciones y cargos pœblicos, trÆmite al que ademÆs fueron vinculados el SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE –SENA-, el COORDINADOR JUR˝DICO JOS(cid:201)

VICENTE CARVAJAL SANDOVAL DE LA UNIVERSIDAD DE

PAMPLONA, la DIRECCI(cid:211)N DE ADMINISTRACI(cid:211)N DE

CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA COMISI(cid:211)N NACIONAL

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACI(cid:211)N DE LA EDUCACI(cid:211)N –ICFESy todos los participantes en la convocatoria a concurso de mØritos que se aleg(cid:243) como fuente de vulneraci(cid:243)n de derechos.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Mediante demanda de tutela, el seæor DAVID BEDOYA MU(cid:209)OZ, reclam(cid:243) la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales, al haber figurado en la pÆgina del SIMO en estado de no admitido, por no haber cumplido con los requisitos solicitados para el perfil del cargo al que pretend(cid:237)a concursar, al interior de la convocatoria No. 436 de 2017-SENA.

En tal sentido, narr(cid:243) el libelista que se present(cid:243) a la convocatoria No. 436 de 2017 realizada por la CNSC, para participar en un concurso abierto de mØritos, manifest(cid:243) que Øste se abri(cid:243) con el fin proveer cargos docentes vacantes de la planta personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa del SENA y ofertando el cargo de “Nivel: instructor

denominaci(cid:243)n: Instructor Grado: 1 C(cid:243)digo: 3010 Nœmero OPEC 587951” al cual se inscribi(cid:243). Relat(cid:243) que una vez se encontraba la pÆgina del SIMO habilitada para cargar los documentos como requisitos del cargo, procedi(cid:243) a adjuntarlos, entre ellos el acta de grado que le 1 Folio 3 del expediente.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal otorgaba el t(cid:237)tulo de Tecn(cid:243)logo en Animaci(cid:243)n 3D; sin embargo, indic(cid:243) que para el siete (07) de marzo de aæo que avanza, figur(cid:243) en el sistema del SIMO como no admitido informÆndole, que el acta de grado de la Tecnolog(cid:237)a en Animaci(cid:243)n 3D, no se permit(cid:237)a descargar, y que por lo tanto no cumpl(cid:237)a con el m(cid:237)nimo de requisitos para continuar en la convocatoria. Inconforme con dicho resultado, present(cid:243) la respectiva reclamaci(cid:243)n, indicando que el error que impidi(cid:243) visualizar o descargar el documento, fue tØcnico, al corroborar que por medio del navegador Mozilla Firefox s(cid:237) se pod(cid:237)a visualizar o descargar el documento donde constaba el acta de grado faltante, raz(cid:243)n por la

cual solicit(cid:243) ser evaluado nuevamente y anex(cid:243) los respectivos documentos. Luego de ello, mencion(cid:243) que la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA deneg(cid:243) la solicitud, indicÆndole que no se pod(cid:237)an tener en cuenta los documentos que no estuvieran cargados en la plataforma y que su estado de no admitido era definitivo. Finalmente, conforme con tal compendio fÆctico, solicit(cid:243) al Juez de Tutela la protecci(cid:243)n de los derechos invocados, y que como medida provisional se decretara la suspensi(cid:243)n temporal del concurso hasta tanto no se resolviera su situaci(cid:243)n, por otro lado, solicit(cid:243), como pretensi(cid:243)n de fondo, que se ordenara a la CNSC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA realizar las revisiones

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tØcnicas para que fuera posible a travØs de otros navegadores visualizar o descargar el documento faltante. 2.2. Recibida la acci(cid:243)n, correspondi(cid:243) por reparto al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, que la admiti(cid:243) mediante auto del dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en contra de la COMISI(cid:211)N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCy la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para que en

el tØrmino estipulado ejercieran su derecho de contradicci(cid:243)n y defensa. TrÆmite al que fueron vinculados el SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE –SENA-, el COORDINADOR JUR˝DICO

JOS(cid:201) VICENTE CARVAJAL SANDOVAL DE LA UNIVERSIDAD

DE PAMPLONA, la DIRECCI(cid:211)N DE ADMINISTRACI(cid:211)N DE

CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA COMISI(cid:211)N NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACI(cid:211)N DE LA EDUCACI(cid:211)N –ICFES-, as(cid:237) como todas las personas que hicieron parte de la convocatoria relacionada en el escrito introductor, por su relaci(cid:243)n con los hechos que regentan la acci(cid:243)n, para que pudieran ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n y defensa, por lo tanto solicit(cid:243) a la CNSC la publicaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n en la pÆgina web de la entidad con el fin de informar a quienes estuvieran interesados. Luego de prodigar la vinculaci(cid:243)n de las partes interesadas en el trÆmite, el Juez de instancia se pronunci(cid:243) respecto de la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medida provisional solicitada, advirtiendo que, como la

convocatoria No. 436 de 2017 se encontraba en la etapa de verificaci(cid:243)n de requisitos, es decir, en la etapa previa a la aplicaci(cid:243)n de las pruebas del concurso, seguir el curso de las etapas podr(cid:237)a generar un perjuicio irremediable al actor, por lo que orden(cid:243) a las entidades, convocar al seæor DAVID BEDOYA MU(cid:209)OZ a la etapa de aplicaci(cid:243)n de las pruebas. Finalmente, advirti(cid:243) que la acci(cid:243)n constitucional presentada, no ser(cid:237)a desarrollada como una tutela masiva, en tanto que, si bien se hab(cid:237)a conocido en alguna ocasi(cid:243)n una acci(cid:243)n en contra de las mismas entidades accionadas, normativamente resaltaba que deb(cid:237)a tratarse de exactamente los mismos hechos y las mismas pretensiones, situaci(cid:243)n que en el presente asunto, no configuraba estos requisitos.

3. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

3.1. INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACI(cid:211)N

DE LA EDUCACI(cid:211)N –ICFES-.

La Jefe de la Oficina Asesora Jur(cid:237)dica del ICFES, alleg(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n, realizando en principio un recuento fÆctico de los hechos que dieron lugar a la interposici(cid:243)n de la acci(cid:243)n, para luego advertir que la misma no era procedente, pues indic(cid:243) que si bien dentro de las atribuciones legales de la entidad estaba

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el servicio de evaluaci(cid:243)n, de acuerdo a lo manifestado por la Oficina de Asesor(cid:237)a de Planeaci(cid:243)n, no ten(cid:237)an ni reposaban contratos suscritos para la convocatoria No. 436 de 2017 promovida por la CNSC, por lo que manifest(cid:243) que la entidad no gozaba de competencia para resolver la solicitud del actor. Finalmente, indic(cid:243) que, debido a la ausencia de responsabilidad por parte de la entidad en el asunto, en ningœn momento se vulneraron los derechos del accionante, por lo que solicit(cid:243) la desvinculaci(cid:243)n del trÆmite y declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n.

3.2. UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

Mediante escrito de contestaci(cid:243)n, el Asesor Jur(cid:237)dico de la Universidad, relat(cid:243) que para el cargo al que el seæor BEDOYA MU(cid:209)OZ aspiraba, deb(cid:237)a cumplir con los requisitos m(cid:237)nimos exigidos para ser part(cid:237)cipe de la Oferta Pœblica de Empleo de Carrera –OPEC-, resaltando que dentro de las responsabilidades del aspirante, aparte de velar por su inscripci(cid:243)n, era su obligaci(cid:243)n verificar el cargue de sus documentos en la plataforma del SIMO ya que los que fueran enviados extemporÆneamente o de manera

f(cid:237)sica no ser(cid:237)an tomados en cuenta. Aparte, en lo referente al caso del actor, indic(cid:243) que Øste no cumpli(cid:243) con los requisitos exigidos para el cargo al que se hab(cid:237)a presentado, al no haber anexado el acta de grado como

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tecn(cid:243)logo, requerido para acreditar la educaci(cid:243)n formal, y que de acuerdo con la reclamaci(cid:243)n mencion(cid:243) que la misma fue presentada por fuera de los tØrminos. Por consiguiente, solicit(cid:243) que se denegaran las pretensiones del actor, al no evidenciarse la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales del accionante por parte de la entidad, por cuanto de acuerdo con las reglas de la convocatoria, todas se realizaron conforme a lo dispuesto.

3.3. MINISTERIO DE EDUCACI(cid:211)N.

Manifest(cid:243) la entidad, a travØs de su escrito de contestaci(cid:243)n, su falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, asegurando que la CNSC de acuerdo con las facultades asignadas, era el organismo encargado de la administraci(cid:243)n y vigilancia del Sistema General de Carrera de los Sistemas Especiales y Espec(cid:237)ficos de Carrera Administrativa de origen legal, por lo tanto, era Østa la entidad que deb(cid:237)a regular la administraci(cid:243)n para la realizaci(cid:243)n del concurso.

As(cid:237) las cosas, el Ministerio de Educaci(cid:243)n solicit(cid:243) su desvinculaci(cid:243)n del trÆmite, al no tener competencia respecto de las pretensiones del accionante.

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3.4. COMISI(cid:211)N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-.

EL Asesor Jur(cid:237)dico de la CNSC, se pronunci(cid:243) respecto de la acci(cid:243)n de tutela interpuesta, indicando de manera primigenia las causales para la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela segœn el ordenamiento jur(cid:237)dico y la jurisprudencia, siendo as(cid:237) que, al compararlo con el caso del actor, indic(cid:243) que sus pretensiones no requer(cid:237)an del amparo constitucional, teniendo en cuenta que contaba con otros mecanismos ordinarios para sus reclamaciones, como la v(cid:237)a administrativa, a travØs del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, al estar encaminado a atacar la legalidad del acto administrativo el cual fue la convocatoria No. 436 de 2017. De manera subsiguiente, anot(cid:243) que la convocatoria No. 436 de 2017, fue realizada bajo los lineamientos de la normativa que regula la prÆctica y la ejecuci(cid:243)n de los concursos de mØritos, y

que, en el desarrollo de dicha convocatoria, en la etapa tres (03), la cual era la de verificaci(cid:243)n de requisitos m(cid:237)nimos, se corrobor(cid:243) en la plataforma del SIMO, la cual se considera como el aplicativo principal para el proceso de selecci(cid:243)n, que el seæor BEDOYA MU(cid:209)OZ no aport(cid:243) uno de los documentos principales para pasar a la etapa siguiente, raz(cid:243)n por la cual no fue admitido. Finalmente, la entidad advirti(cid:243) que no se configuraba la vulneraci(cid:243)n de los derechos invocados, toda vez que la inadmisi(cid:243)n del aspirante se realiz(cid:243) en cumplimiento de las reglas

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la convocatoria, por lo tanto, solicit(cid:243) al Juez de Tutela declarar improcedente la acci(cid:243)n constitucional o denegarla al no existir transgresi(cid:243)n de las prerrogativas fundamentales.

3.5. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

Luego de referirse a los hechos de la acci(cid:243)n constitucional, el Coordinador de Relaciones Laborales indic(cid:243) que de acuerdo con la normativa que regula la participaci(cid:243)n y la realizaci(cid:243)n de los concursos de mØritos, y la convocatoria No. 436 de 2017, el

SENA dentro de la misma se identifica como una entidad participante, indicando entonces, que respecto de la tutela instaurada se apegar(cid:237)a a las manifestaciones realizadas por la CNSC al ser la entidad que contrat(cid:243) a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA quien figura como la competente para verificar la documentaci(cid:243)n aportada por los aspirantes en la convocatoria. 3.5. Para el once (11) de mayo del aæo que avanza, el Juez de instancia, conforme a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 236 del C(cid:243)digo General del Proceso –Procedencia de la inspecci(cid:243)n-, emiti(cid:243) el acta de inspecci(cid:243)n judicial dentro del trÆmite de tutela con el fin de verificar la carga del documento en el aplicativo SIMO, del acta de grado de Tecn(cid:243)logo en Animaci(cid:243)n 3D; ello verificado junto con la Ing. Carolina Duque Mart(cid:237)nez quien se identific(cid:243) como Ingeniera de Sistemas del Palacio de Justicia “Fanny González Franco”, y el accionante, el seæor DAVID BEDOYA MU(cid:209)OZ.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fecha misma en la que se registr(cid:243) que la Ingeniera de Sistemas encargada, en un principio, al ingresar a la plataforma a travØs de los navegadores Google Chrome e Internet Explorer, no facilitaban la opci(cid:243)n de cargar el documento; sin embargo, indic(cid:243)

que a travØs del navegador Mozilla Firefox tuvo la posibilidad de ingresar a la plataforma del SIMO para verificar la carga de los documentos, y concluy(cid:243) que el documento s(cid:237) cargaba en la plataforma, y que ademÆs se encontraba en un archivo PDF que cumpl(cid:237)a con el tamaæo requerido permitiendo visualizarlo, finalmente agreg(cid:243) que si los requisitos m(cid:237)nimos no se hubiesen cumplido, la plataforma no hubiese dejado ingresar.

4. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA.

DespuØs de realizar el resumen fÆctico de la situaci(cid:243)n, el Juez de Tutela, comenz(cid:243) por plantear la discusi(cid:243)n que deb(cid:237)a ser resuelta en punto de la inadmisi(cid:243)n del seæor BEDOYA MU(cid:209)OZ en la convocatoria No. 436 de 2017, toda vez que, segœn las entidades accionadas, en la pÆgina del SIMO no carg(cid:243) un documento esencial para su permanencia en el concurso. Luego de plantear el problema jur(cid:237)dico, abord(cid:243) la norma que ser(cid:237)a aplicable al caso, indicando de manera primigenia lo concerniente a los concursos de mØritos, en los cuales actœa la CNSC como responsable de la administraci(cid:243)n y vigilancia de la carrera administrativa, gerencia pœblica y otras disposiciones, as(cid:237) como tambiØn, las normas que son tomadas en cuenta a la hora

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la revisi(cid:243)n de los requisitos m(cid:237)nimos de quienes se consideran aspirantes. De manera subsiguiente, relacion(cid:243) jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo referente a la procedencia de la acci(cid:243)n constitucional en contra de dichos actos administrativos, indicando que el Juez de Tutela no deb(cid:237)a conocer de los concursos de mØritos por la autonom(cid:237)a administrativa de las entidades; sin embargo, refiri(cid:243) que en el caso en concreto s(cid:237) proceder(cid:237)a la acci(cid:243)n interpuesta, al evidenciarse la vulneraci(cid:243)n de los derechos al debido proceso y acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, encontrando que efectivamente la carga del documento faltante – acta de grado de Tecnolog(cid:237)a en Animaci(cid:243)n 3D-, s(cid:237) se visualizaba a travØs del navegador Mozilla Firefox, agregando por demÆs que las accionadas en ningœn momento indicaron otra falencia en el m(cid:237)nimo de los requisitos aportados por el accionante. Por otro lado, relacion(cid:243) que, si bien se contaba con la existencia de otra v(cid:237)a como la administrativa, esta proced(cid:237)a frente a actos administrativos definitivos, y la convocatoria No. 436 de 2017 se consideraba como un acto administrativo de trÆmite, advirtiendo que la acci(cid:243)n constitucional se encontraba como el

medio adecuado para la resoluci(cid:243)n de la controversia. Siendo as(cid:237), esboz(cid:243) el Juez primigenio que las entidades accionadas, œnicamente se limitaron a indicar que el seæor BEDOYA MU(cid:209)OZ no cumpl(cid:237)a con los requisitos, y no hicieron referencia alguna frente a la carga del documento en la plataforma

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del SIMO en otro navegador, por lo tanto conforme lo relacionado, tutel(cid:243) los derechos del seæor BEDOYA MU(cid:209)OZ y orden(cid:243) a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA Y LA DIRECCI(cid:211)N DE ADMINISTRACI(cid:211)N DE ACRRERA ADMINISTRATIVA DE LA CNSC tener en cuenta el acta de grado de Tecn(cid:243)logo en Animaci(cid:243)n 3D y dejar sin efectos la decisi(cid:243)n de inadmisi(cid:243)n que le imped(cid:237)a continuar en la convocatoria No. 436 de 2017.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N.

Inconforme con la decisi(cid:243)n de primer grado, el Director de la Oficina Jur(cid:237)dica de la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, interpuso recurso de alzada, reiterando lo dicho en el escrito de contestaci(cid:243)n, en el sentido de que el accionante no cumpl(cid:237)a con los requisitos m(cid:237)nimos que eran exigidos para el cargo al que

estaba aspirando, ya que de acuerdo con la verificaci(cid:243)n en la plataforma del SIMO no era la imposibilidad de descargar o visualizar el acta, sino que el documento cargado a la pÆgina se descarg(cid:243) como una pÆgina en blanco. Agreg(cid:243) que, dentro de las especificaciones tØcnicas para cumplir con los requisitos, la validaci(cid:243)n de la informaci(cid:243)n registrada en la plataforma, deb(cid:237)a ser una funci(cid:243)n del aspirante, pues le correspond(cid:237)a verificar si la informaci(cid:243)n cargada a la plataforma era correcta, actualizada y pertinente, funci(cid:243)n que advirti(cid:243) el actor no realiz(cid:243).

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En œltimas, solicit(cid:243) la revocatoria del fallo de primer nivel, al no evidenciarse la vulneraci(cid:243)n de los derechos del actor, ya que todo se realiz(cid:243) conforme a las reglas de la convocatoria.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo establecido por el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisi(cid:243)n que profiri(cid:243) un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como

Superior Funcional. 6.2. Problema jur(cid:237)dico. De conformidad con los supuestos fÆcticos que dieron lugar a la impugnaci(cid:243)n presentada, as(cid:237) como los motivos de disenso, corresponderÆ a esta Corporaci(cid:243)n Judicial determinar si el accionante, colm(cid:243) el m(cid:237)nimo de los requisitos para continuar en la convocatoria, o si, por el contrario, result(cid:243) adecuada la decisi(cid:243)n de no admitirlo ante la ausencia de un documento indispensable continuar en el concurso. En este sentido, en el presente prove(cid:237)do se realizarÆn algunas consideraciones sobre la procedencia de la acci(cid:243)n en materia de concursos de mØritos, para luego, de resultar favorable

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tal anÆlisis, desarrollar el estudio del caso concreto, teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que fueran expuestos en sede de tutela. 6.3. La procedencia de la acci(cid:243)n de tutela en materia de concursos de mØritos. La acci(cid:243)n de tutela fue incluida por el Constituyente de 1991, con el prop(cid:243)sito de proteger de manera especial(cid:237)sima los derechos fundamentales de los asociados, materializando as(cid:237) los fines del Estado Social de Derecho bajo los lineamientos del constitucionalismo; como veedor del respeto a todos estos

postulados sociales, se cre(cid:243) el Tribunal Constitucional como mÆxima autoridad judicial, que a travØs de los fallos de instancia ordenar(cid:237)a lo pertinente para impedir las transgresiones a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica por parte de las autoridades y particulares, evitando al mÆximo las restricciones de las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos. En torno a este mecanismo constitucional, el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia dispone: “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica. […]

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original) De forma semejante, el art(cid:237)culo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquØlla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios serÆ apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Negrilla de la Sala).

De lo anterior se desprende el carÆcter residual y subsidiario de la acci(cid:243)n constitucional, en tanto, solo en aquellos eventos en los cuales la persona no cuente con otros mecanismos jur(cid:237)dicos y/o administrativos id(cid:243)neos para proteger el derecho presuntamente conculcado, se erigirÆ la tutela como el medio eficaz para el amparo de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los l(cid:237)mites, alcances y elementos para el acceso a la acci(cid:243)n de tutela, en aras garantizar su ejercicio y efectividad constitucional, analizando su subsidiaridad e improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales. Sobre el particular, en la sentencia T-837 de 2011 esa Alta Corporaci(cid:243)n precis(cid:243): “(…)‘Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposici(cid:243)n las v(cid:237)as judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acci(cid:243)n constitucional. Ello por cuanto que,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el art(cid:237)culo 86 superior.” (Resaltado fuera del texto original). Entender el mecanismo constitucional de otra manera, ser(cid:237)a tanto como aceptar que la tutela se convierta en un escenario de debate y decisi(cid:243)n de litigio ordinario u administrativo, mÆs no de esencial raigambre constitucional para la protecci(cid:243)n de derechos fundamentales, pervirtiendo la naturaleza jur(cid:237)dica de la misma, al considerarse el medio mÆs Ægil y expedito para resolver los pleitos entre los ciudadanos. En punto de lo expuesto, en la sentencia T177 de 2011 el (cid:211)rgano de Cierre Constitucional indic(cid:243): “Segœn esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acci(cid:243)n de tutela dejar(cid:237)a de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertir(cid:237)a en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carÆcter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este Æmbito, no circunscribir(cid:237)a su obrar a la protecci(cid:243)n de los derechos

fundamentales sino que se convertir(cid:237)a en una instancia de decisi(cid:243)n de conflictos legales. N(cid:243)tese c(cid:243)mo de desconocerse el carÆcter subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela se distorsionar(cid:237)a la (cid:237)ndole que le asign(cid:243) el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” No obstante, con respecto al planteamiento hecho en precedencia, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acci(cid:243)n de tutela en los casos en que existan otros medios y recursos de defensa judicial a disposici(cid:243)n del actor, pero que por la urgencia y necesidad inmediata de protecci(cid:243)n de prerrogativas fundamentales, los demÆs mecanismos no resultan ser lo suficientemente expeditos para el

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amparo de los derechos fundamentales, ya sea por el tiempo, ora por lo dispendioso que puede ser el trÆmite judicial, ocasionando en œltimas un perjuicio irremediable. As(cid:237) es como la jurisprudencia nacional ha establecido unos requisitos espec(cid:237)ficos para la procedencia excepcional del mecanismo constitucional: “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente id(cid:243)neos y

eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii)Aun cuando tales medios de defensa judicial sean id(cid:243)neos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protecci(cid:243)n, se producir(cid:237)a un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.2 (iii)El accionante es un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, poblaci(cid:243)n desplazada, niæos y niæas) y por tanto su situaci(cid:243)n requiere de particular consideraci(cid:243)n por parte del juez de tutela3.”4 En relaci(cid:243)n con estos requisitos de procedencia excepcional, la misma Corporaci(cid:243)n, determin(cid:243) las caracter(cid:237)sticas particulares para la concurrencia de cada uno de los anteriores requisitos, as(cid:237): “i) Para el caso de determinar la idoneidad del otro medio judicial que dar(cid:237)a resoluci(cid:243)n al conflicto que se suscita, Østa debe establecerse apreciando si el mecanismo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa, suponiendo que, el otro medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia en las circunstancias espec(cid:237)ficas que se invoquen en la demanda de tutela”. En consecuencia, “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en tØrminos cualitativos, ofrecer la misma protecci(cid:243)n que el juez constitucional podr(cid:237)a otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”.5

2 Al respecto se encuentran las sentencias T-539 de 2015, T-164 de 2016 y T-141 de 2016 3 Ver entre otras, las sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003. 4 Los acÆpites anteriores fueron extra(cid:237)dos de la sentencia T-344 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5Sentencia T-384 de 1998, citada por la sentencia T-206 de 2004.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente, para la estimaci(cid:243)n del medio judicial de defensa alternativo, la jurisprudencia ha co