TSDJ Manizales - SP2018-00059-01 LU

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TUTELA 2º INSTANCIA: 2018-00059-01

ACCIONANTE: LUZ MERY JURADO PORTELA Agente Oficiosa de

JHON SEBASTIÁN DÍAZ JURADO.

ACCIONADAS: NUEVA EPS Y DTSC.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL PARA ADOLESCENTES

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 28 de la fecha. Manizales, veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede esta Corporación a resolver la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, frente al fallo proferido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes de Manizales, Caldas, dentro del trámite de tutela instaurado por la señora LUZ MERY JURADO PORTELA, quien actúa como agente oficiosa de JHON SEBASTIÁN DÍAZ JURADO, en contra de la NUEVA EPS por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la vida en condiciones dignas y a la integridad personal del agenciado, trámite al que además fue vinculada la entidad impugnante.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. En escrito tutelar, la señora LUZ MERY JURADO PORTELA, quien actúa como agente oficiosa de JHON SEBASTIÁN DÍAZ JURADO manifestó que éste actualmente se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado en LA NUEVA EPS, y parece de Trastornos Mentales y del Comportamiento por uso de múltiples drogas y el uso de otras sustancias psicoactivas:

Síndrome de Dependencia. Continuó narrando que al joven DÍAZ JURADO le ordenaron internación parcial en institución no hospitalaria (Granja Protegida Taller Protegido Centro Ocupacional o Residencia Protegida), servicio que por parte de la EPS fue negada al no contar con la Aprobación del Comité Técnico Científico. Finalmente solicitó tutelar los derechos invocados y ordenar a la NUEVA EPS autorizar y realizar la internación con el fin de evitar un perjuicio en la salud del joven, además advirtió la necesidad de brindar tratamiento integral, exoneración de copagos y cubrimiento cien por ciento (100%) de los procedimientos que han de ser necesarios para su hijo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes 2.2. Radicada la acción de tutela, esta correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento Para Adolescentes de Manizales, Caldas, agencia judicial que mediante auto del treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) admitió la acción constitucional corriendo el traslado de rigor a la NUEVA EPS para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa, así mismo vinculó a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, por su relación con los hechos de la demanda. 2.3. Para el nueve (09) de agosto de la anualidad que avanza, el Juez primigenio consideró pertinente la vinculación del

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y de la

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADRES-.

3. RESPUESTAS DE LA ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS.

3.1. DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS –

DTSC-. La entidad, allegó escrito de contestación en el que advirtió que, en virtud de los antecedentes narrados, la atención médica solicitada debía estar a cargo de la EPS, de acuerdo con la normativa expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes ya que la EPS cuenta con las herramientas administrativas y diferentes entidades para la prestación de los servicios que le permiten cumplir con la solicitud de la accionante. Dicho lo anterior, solicitó ser desvinculada del trámite y ordenar a la NUEVA EPS asumir la atención en salud que el paciente requiere.

3.2. LA NUEVA EPS.

El apoderado judicial de la entidad, luego de hacer un resumen de los hechos ocurridos, manifestó la inexistencia de la vulneración de los derechos por parte de la NUEVA EPS, esbozando que, en ningún momento se le ha negado el servicio requerido por la madre del paciente, advirtiendo que ya se estaban realizando las gestiones administrativas necesarias para la autorización de la prestación requerida. A parte, en torno a la solicitud de tratamiento integral advirtió que al no encontrar prueba alguna de que estuviese vulnerando los derechos del actor, ni tampoco orden médica vigente que ordene brindar la atención integral, no era posible ordenar el suministro del mismo. 3.3. Las demás entidades vinculadas, pese a encontrarse debidamente notificadas de su integración a la Litis, no emitieron

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes pronunciamiento alguno respecto en torno a la acción

constitucional.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

El Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para Adolescentes de Manizales, Caldas, profirió fallo de tutela de primera instancia el trece (13) de agosto del dos mil dieciocho (2018), por medio del cual, previo repaso de los fundamentos fácticos y pretensiones formuladas por la agente oficiosa del joven DÍAZ JURADO, así como de argumentos vertidos en las contestaciones allegadas por las entidades accionadas, se pronunció acerca del derecho fundamental a la salud. Así mismo, se permitió abordar el tema de la competencia en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, advirtiendo que, en principio cuando la EPS dentro de su red prestadora de servicios no pudiera suministrar el procedimiento ordenado, sería el ente territorial quien lo hiciera; no obstante al descender al caso en concreto, el Juzgador advirtió que el procedimiento requerido se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud y por lo tanto, a la EPS le correspondía autorizar el tratamiento. A partir de allí, señaló que los derechos del joven DÍAZ JURADO estaban siendo vilipendiados, al no entender por qué la entidad no había emitido aún la autorización del servicio, que de

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acuerdo con la historia clínica anexada, resultaba necesario, vale decir, la internación del paciente. Respecto de la solicitud de tratamiento integral, advirtió que necesario resultaba la orden de un tratamiento integral, ya que de acuerdo con la enfermedad padecida por el paciente, era evidente que requeriría tratamientos o procedimientos adicionales. Por tal motivo tuteló los derechos invocados en favor del joven DÍAZ JURADO y ordenó a LA NUEVA EPS autorizar y materializar la internación del paciente en una institución donde se otorguen los tratamientos que requiera, así como también, brindar el tratamiento integral y prestar todos los servicios de Plan de Beneficios en Salud; seguidamente ordenó que los procedimientos y atenciones que estuvieran por fuera del POS debían ser suministrados por la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE

SALUD DE CALDAS –DTSC-.

5. LA IMPUGNACIÓN.

Una vez notificada el fallo de primer nivel, la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS inconforme con la orden emitida, indicó que la prestación del servicio de salud requerido no se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud; sin embargo, la entidad no era la que debía asumir dicha responsabilidad, ya que los servicios médicos que estén excluidos de la resolución

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Sala de Decisión Penal para Adolescentes No. 00526 de 2017, como el requerido, deben ser asumidos de forma particular por el paciente o la familia, por lo que solicitó modificar el numeral segundo del fallo tuitivo en lo referente a los servicio excluidos del POS.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente impugnación, según lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por tratarse de un asunto fallado por un Juez con categoría de Circuito del cual este Tribunal es su superior funcional. 6.2. Problema jurídico. En atención al asunto que compete atender a esta Corporación en Sede de segunda instancia, es menester dilucidar a quién compete la prestación de los servicios requeridos por el accionante en relación con el otorgamiento de tratamiento integral cuando éstos no se encuentren incluidos, o bien obren excluidos del Plan de Beneficios en Salud.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes 6.3. De la prestación de los servicios médicos excluidos del Plan de Beneficios en SaludPBS-. Con la implementación de la Ley 100 de 1993, que ha abierto las puertas a un nuevo sistema de regulación y administración de la seguridad social en Colombia, se forjó una estructura amplia de operatividad en la que la garantía del

derecho a la salud es compromiso mancomunado de varios actores, entre ellos las Direcciones territoriales de salud, las cuales, como representantes del Estado en cada región, se les estableció como organismos de administración y financiación del sistema (art. 155 Ley 100 de 1993) para cubrir, con aportes fiscales de la Nación, parte de las contingencias en salud de la población más pobre, esto es, de aquella perteneciente al régimen subsidiado. De ahí que se lea en artículos como el 174 de la Ley 100 de 1993: “Las direcciones de salud en los entes territoriales organizarán, de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable, realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las Entidades Promotoras de Salud que funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas solidarias de salud, así mismo, apoyarán la creación de Entidades públicas Promotoras de Salud y la transformación, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, de los hospitales en Instituciones Prestadoras de Servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes Entidades Promotoras de Salud.”

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes Al respecto cabe advertir, en primer lugar, que la legislación

Colombiana determinó que el Estado tiene obligaciones directas, a través de las Entidades Promotoras de Salud, pues las mismas deben acompañar al usuario en coordinación con las entidades privadas o públicas --IPS-- con las que tiene convenio el Estado, para que de esta forma se le presten los servicios requeridos, incluidos o excluidos del POS-S; además vinculó a los Entes Territoriales como entidades gestoras para el buen funcionamiento de los planes en salud para aquellas personas en situación de vulnerabilidad económica, que por la misma razón no tienen la posibilidad de realizar un aporte al Sistema. En la Sentencia T-062 de 2017, la H. Corte Constitucional señaló que la EPS no se exonera de la prestación de los servicios requeridos por el paciente, aunque éste sea NO POS: (…)”Así, las cosas, se infiere que, si bien el Plan Obligatorio de Salud contempla ciertas exclusiones en pro del equilibrio financiero del sistema, esta Corte ha admitido que, en aquellos eventos en los que el afiliado requiera un servicio que no se encuentra bajo esta cobertura, pero la situación fáctica da crédito de los requisitos antes establecidos, es obligación de las EPS autorizar dicha solicitud, pues lo que debe prevalecer es la garantía efectiva del derecho fundamental a la salud del afiliado”(…). En ese orden de ideas, lo que se colige en principio es que cuando se ordena un servicio médico excluido del POS, las Empresas Promotoras de Salud no están en la obligación de asumir su cubrimiento; no obstante, el derecho fundamental a la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes salud se antepone al principio de sostenibilidad financiera, pues lo pretendido es la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales de los afiliados al Sistema de Salud. En ese aspecto, el Alto Tribunal ha sido enfático al señalar que: (…) “en principio, cuando el servicio que se requiere se encuentre excluido del POS, no es obligación de la EPS cubrirlo y, por tanto, debe ser asumido por el paciente. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, si bien, ha aceptado las mencionadas exclusiones, como se vio en el párrafo precedente, también ha sido enfática en señalar que existen determinados casos en los que la no prestación de un tratamiento, procedimiento o medicamento, bajo el argumento de encontrarse por fuera de lo señalado en el citado plan, puede afectar gravemente el derecho fundamental a la salud de una persona, dado que existe la posibilidad de que no cuente con los recursos necesarios para asumirlo por cuenta propia y no se prevea una alternativa que permita conjurar la afectación que padece. Por lo tanto, la regla que se plantea no es absoluta1” (…). El Ministerio determinó que cada EPS de acuerdo con su capacidad administrativa y financiera debía adoptar el modelo más conveniente para prestar de manera integral el servicio fundamental de la salud. De ello, debe decirse que el primer modelo “centralizado en la entidad territorial”, busca la organización de una red de prestadores de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS,

en cabeza de la Entidad Territorial, la cual garantice la prestación de los servicios y realice el pago directo de la prestación del servicio a las IPS que hagan parte del convenio con la Entidad Territorial. 1 Ver entre otras, la sentencia T: 062 de 2017.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes En cuanto a la las funciones de los Entes Territoriales en el sistema de salud, la Corte Constitucional en la sentencia T 001 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger advirtió que, de acuerdo con el boletín No. 071 de 2017 emitido por el Ministerio, se creó un nuevo sistema para la prescripción de aquellos medicamentos que fueron ordenados por el médico tratante y que se encuentren por fuera del Plan de Beneficios de Salud, los cuales sin necesidad de aprobación del Comité Técnico Científico, podrían brindarse, esto con cargo a la Unidad de Pago por Capitación que realizan las personas pertenecientes al régimen contributivo. “De esta manera, uno de los cambios introducidos fue la eliminación del Plan Obligatorio de Salud establecido inicialmente en la Resolución 5261 de 1994 (también conocido como MAPIPOS), por el nuevo Plan de Beneficios en Salud. Adoptado por la Resolución 5269 de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y

Protección Social, cuyo artículo 2° define como el conjunto de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral, que incluye actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades; actividades que son financiadas con los recursos provenientes del valor per cápita (Unidad de Pago por Capitación – UPC) que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las entidades promotoras de salud (EPS) por cada persona afiliada.”(Negrillas de la Sala). No obstante, “En el supuesto de que no se haya migrado al nuevo mecanismo de gestión, deberá el médico tratante impartir la orden médica correspondiente y ponerla a consideración del Comité Técnico Científico, para que en los términos de la Resolución 5395 de 2013, se le imprima el trámite correspondiente2” es decir que, Una vez autorizada por el Comité Técnico Científico la tecnología NO POS, la entidad promotora de salud del régimen contributivo deberá garantizar su suministro y tendrá la 2 Sentencia T001 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el FOSYGA, de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, deberán presentar la

solicitud de recobro ante las entidades territoriales competentes3”. En tal sentido, independientemente de que los Entes Territoriales acojan o no el nuevo sistema impuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, la responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud sigue siendo la de prestar los servicios médicos requeridos, ya sea que estén incluidos o no en el Plan de Beneficios de Salud, pues indispensable es que el derecho a la salud sea protegido y que la función administrativa que en este caso es el de recobro, no afecte a los afiliados. Pues ha sido insistente esta Corporación4 en sostener que la negación por parte de una EPS para la prestación de servicios médicos y complementarios, argumentando no ser la obligada a cubrirlos presupuestalmente, pierde relevancia en los eventos en que están en riesgo valiosas y fundamentales prerrogativas de raigambre constitucional, toda vez que al estar en vilo la salud y vida digna de una persona, es la EPS la entidad con mayor aptitud para prestar con prontitud servicios médicos a sus afiliados, por lo cual es razonable que se le imponga la obligación de suministrar, de manera directa y con premura, los servicios que requiere un paciente, sin importar si los procedimientos, 3 Artículo 11 Resolución 5395 de 2013. 4 Puede verificarse, por ejemplo, fallo de tutela de segunda instancia del 5 de diciembre de

2011. Rad: 2011-00170-01. de esta misma Sala y con ponencia de la quien aquí funge en igual rol.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes tratamientos, intervenciones, actividades, insumos y medicinas, se encuentren dentro o fuera del POS-S. En consecuencia, cuando la vulneración del derecho a la salud exija medidas rápidas y oportunas, las EPS también tienen el deber de garantizar el procedimiento prescrito por el médico tratante, manteniendo, eso sí, la facultad de recobrarle al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio que presupuestalmente no es de su competencia, en aras de la sostenibilidad fiscal del sistema. Ahora, para resolver el problema jurídico planteado, necesario resulta realizar un recuento del haber procesal discurrido. Y en este sentido, tenemos que la señora LUZ MERY JURADO PORTELA, actuando como agente oficiosa del joven JHON SEBASTIAN DÍAZ JURADO interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS al considerar vulnerados los derechos de su hijo, toda vez que al padecer de “Trastornos Mentales y del Comportamiento Debido al uso de Múltiples Drogas y al uso de otras Sustancias Psicoactivas: Síndromes de Dependencia” el médico tratante ordenó su “Internación Parcial no Hospitalaria (Granja Protegida Taller Protegido Centro Ocupacional o Residencia Protegida); sin embargo, ante la solicitud para la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes autorización del servicio, la entidad denegó el tratamiento dispuesto. Luego de la admisión de la acción el Juez a quo prodigó la vinculación de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, al considerar pertinente su participación en el asunto; una vez contestado el escrito tutelar por parte de ambas entidades, el Juzgador de primer nivel al adentrarse en la controversia suscitada, advirtió la vulneración de los derechos invocados, por lo que concedió el amparo constitucional, ordenó a la NUEVA EPS la autorización y materialización de la orden médica y concedió el tratamiento integral, esbozando que aquellos servicios que requiera la atención del paciente y que estén por fuera del POS deberán ser suministrados por la

DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

Inconforme con dicha decisión, esta última entidad elevó recurso de alzada informando que de acuerdo a sus funciones, no era su obligación prestar los servicios de salud requerido. Trazados entonces los antecedentes, procederá esta Magistratura, en concordancia con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, a definir si la entidad impugnante tiene o no participación en torno a la prestación de los servicios de salud excluidos del POS o del PBS.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes En atención al deber mancomunado del Estado para la protección de las personas en situación de vulnerabilidad, imperiosa resulta la responsabilidad de garantizar los servicios en salud que son requeridos por la población menos favorecida, pues en aras de no desampararlos, los Entes Territoriales como representantes, cumplen con la función de crear planes con el fin del mejoramiento en la atención en el sistema salud integrado del régimen subsidiado. “El régimen subsidiado es el mecanismo mediante el cual la población más pobre del país, sin capacidad de pago, tiene acceso a los servicios de salud a través de un subsidio que ofrece el Estado”5. Entonces, en el asunto que ahora llama nuestra atención, de acuerdo con las anotaciones realizadas en la parte considerativa de la presente providencia, la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS tiene participación en los aportes realizados a las Entidades Promotoras de Salud para que ésta última realice la debida prestación del servicio de salud a las personas afiliadas al régimen subsidiado. Derivado de la prestación del servicio por parte de las entidades promotoras, es necesario ratificar que dentro del sistema existen medicamentos y servicios ordenados por los médicos tratantes que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud, situación 5 https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Regimencontributivo/Paginas/regimencontributivo.aspx

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha decantado no puede ser la razón por la cual se deje de prestar la atención que requiera el paciente. Conforme lo indicado, la obligación de suministrar el tratamiento integral y la prestación de los servicios de salud, se acompasa con las competencias que le fueron atribuidas a las entidades de tal índole, por cuanto “las E.P.S. están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud de manera ininterrumpida, aun cuando se trate de servicios no P.O.S, por tal razón, no existe razón válida para su interrupción”, máxime, al entenderse que “la E.P.S. es la llamada a prestar el servicio de salud, teniendo la facultad de ejercer el derecho de recobro ante las entidades territoriales correspondientes tratándose de servicios no P.O.S., dentro del régimen subsidiado de salud.”6(Negrillas de la Sala). En virtud de lo acotado, difiriendo de la orden emitida por el Juez de primer nivel y conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, debe señalarse que la orden de prestar la atención en salud requerida debe direccionarse de manera directa a la EPS, para así dejar de lado todas estas controversias de índole administrativo y no trasladar al usuario una carga, en ocasiones insoportable, de solicitar

servicios en uno y otro ente, sin tener muchas veces la claridad acerca de quién ha de prestarle y servicio, situación que puede prestarse como excusa para evadir la real materialización de la atención médica, por lo que lo más idóneo es que sea la EPS la 6 Sentencia T-380 de 2015.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes directa encargada de atender a su usuario, en todos sus requerimientos. En este sentido, se pretende que las Entidades Prestadoras de Salud no conviertan el acceso a este servicio en una barrera para los usuarios del Sistema, buscando que de esta manera se adquiera agilidad en la prestación solicitada por los afiliados, ya que ambos modelos tratan de efectivizar de manera célere el recobro de los medicamentos, insumos, o procedimientos que no se encuentran cubiertos por el POS. Por tales motivos, sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones al respecto, debe precisarse que únicamente la EPS, en este caso LA NUEVA EPS, debe realizar y cubrir directamente todos los servicios de salud que demande el paciente. Por consiguiente, esta Magistratura se encamina a modificar el numeral segundo del fallo proferido en primera instancia, pues lo pretendido es una función netamente de la EPS, teniendo en cuenta que la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS tiene otras funciones administrativas que no

deben interferir en la prestación del servicio. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal para Adolescentes SALA DE DECISIÓN MIXTA PARA ADOLESCENTES, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de tutela proferido por el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Adolescentes de Manizales, Caldas, en tanto ordenó a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD prestar todos aquellos servicios derivados del tratamiento integral concedido, indicando que la totalidad de la prestación de los servicios converge en la NUEVA EPS.

SEGUNDO: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

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CÉSAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

Valentina Ríos González

• Secretaria-