TSDJ Manizales - SP2018-00066-01

Radicado No. 2018-00066-01

Procesado: Hernando J. Mora Hernández Delito: Concierto para delinquir y otros

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1139 Manizales, diez (10) septiembre de dos mil veintiuno (2021).

1. Asunto: Se pronuncia la Sala con respecto al recurso vertical interpuesto de manera conjunta por la Fiscalía General de la Nación y la Defensa del señor Hernando José Mora Hernández, contra la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad, que improbó la negociación celebrada, en el curso de la investigación penal por los delitos de concierto para delinquir agravado y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

2. Antecedentes procesales: 2.1. Respecto del sustrato fáctico, fue condensado en el escrito de acusación,1 indicando que desde el año 2012 hasta mayo 23 de 2018, operó en varios municipios de los departamentos de Risaralda, Caldas, Armenia, Antioquia, entre otros, una organización criminal denominada 1 Fls.5 y 177 cuaderno virtual.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Los Chanceros ilegales” cuyos integrantes se dedicaron entre otras

actividades delictivas, a la venta de chance ilegal clandestino a través de celulares y de una aplicación instalada con acceso a una plataforma móvil y direccionada a un subdominio SOS2VENDEDOR.ONDINE.NET.CO, que les permitía registrar en línea las apuestas y en la que se relacionaban los vendedores. Algunos de sus integrantes fueron capturados en el mes de mayo de 2018 a raíz de las alertas que realizó la empresa Susuerte S.A., mediante comunicación escrita, en la que se advertía de pérdidas superiores a los 16 mil millones anuales por la venta de actividades legales. Como resultado de la pesquisa desplegada se logró determinar el modus operandi de la empresa criminal, su conformación de 30 personas, identificándose al señor Cesar Augusto Burgos Duque como su líder y como sede principal la ciudad de Pereira. A su vez, el señor Hernando José Mora Hernández ejerció como promotor encargado de los vendedores en sectores distintos de la región, cuyo código fue establecido, así como el número celular empleado para dicho efecto2. 2.2. El 14 de agosto de 2018 compareció el señor Fiscal ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad el señor Hernando José Mora Hernández, desarrollándose la audiencia preliminar de formulación de imputación3, en la que fuera atribuido el concurso delictual de concierto para delinquir agravadoartículo 340 inc 2 del C.P.-, ejercicio ilícito de actividad monopolística de 2 Fl. 177 del cuaderno virtual y record 15:10 audiencia del preacuerdo. 3 Folio 22. 2 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arbitrio rentístico -artículo 312 del C.P.-, lavado de activos y enriquecimiento ilícito, a los que rehusó allanarse. Se retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 2.3. Posteriormente se radicó el escrito de acusación por parte de la Fiscalía Primera Especializada de la ciudad ante Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales4, el que convocó en varias ocasiones la vista de formulación de acusación, la que finalmente se agotó el 06 de marzo de 2019, tras numerosos aplazamientos. La Fiscalía formuló acusación al señor Mora Hernández como autor de concierto para delinquir agravado y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, desestimando los demás imputados por carecer de elementos para mantenerlos.5 La empresa Susuerte S.A. fue reconocida como víctima6. 2.4. El 13 de abril pasado se tenía prevista la audiencia preparatoria7, siendo sustituido el acto a instancia del señor Fiscal, quien hizo saber del pacto suscrito con la defensa del acusado. En el acto dio lectura al preacuerdo, luego de lo cual respondió algunas preguntas del Delegado del Ministerio Público y del señor Juez, relacionadas con el valor establecido como incremento por el imputado durante su participación en los hechos delictuales, para después surtirse la verificación de sus términos y la exploración sobre su consentimiento y renuncia de sus derechos constitucionales8.

4 19 de septiembre de 2018. Fl. 54. 5 Fl. Pag 20 del escrito de acusación, folio 24 del expediente virtual. 6 Acta de la audiencia, folio 175 y ss. 7 Documento aparte. 8 Audiencia de preacuerdo,record: 15:10 a 1:02:10. 3 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. De esta forma, tras una semblanza general de la investigación adelantada por estos acontecimientos, se divulgó que, en esencia, lo transado consistía en que el señor Mora Hernández asumiría la responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y el de ejercicio ilícito de actividad monopolística, a cambio de eliminar la agravante del primero, y cuantificarse la pena privativa de la libertad en 84 meses y el pago de la multa de 501 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sobre el condicionante establecido en el art. 349 del C.P.P., manifestó que obra certificación de la única víctima reconocida, la empresa Susuerte SA, en la que aseguró haber sido indemnizada por la suma de $ 2.700.000. Sostuvo que el imputado ejerció la labor de promotor y que el pacto se subordinaba a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional y penal ordinaria, así como a la maniobrabilidad en esta materia por la Fiscalía. 2.6. La Defensa9 avaló los términos en que se confeccionó el

preacuerdo con la Fiscalía, refrendando la pena de 84 meses, el cambio a concierto para delinquir simple, establecer la sanción más severa la fijada para el delito de ejercicio ilegal de actividad monopolística de arbitrio rentístico y el pago de 501 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Recalcó que el señor Hernando José indemnizó a la víctima y consignó la suma que ésta señaló, amén de que se garantizaron los criterios de legalidad, justicia y proporcionalidad, por lo que reclamó la aprobación del pacto. 9 Ibídem, record: 45:51 4 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.7. La señora Procuradora demandó de la Fiscalía esclarecer algunos aspectos, en torno a la forma como se estableció el valor de lo certificado por la víctima, frente a lo cual se replicó que correspondía al 100% de la indemnización a la entidad que fue la que determinó la suma, tal cual fue consignado en el documento del 12 de abril de 2021 que se dispuso a leer. Al requerimiento posterior del señor Juez respecto al cálculo de las ganancias que tuvo el señor Hernando José en los hechos, respondió que ascendió según la tabla elaborada a la cantidad de $ 26.700.601.10 Enseguida, la delegada de la Procuraduría exteriorizó su preocupación sobre la observancia del art. 349 del C.P.P., en cuanto no se reintegró el 50% de la cantidad establecida como presunto

incremento que obtuvo el acusado, como tampoco la garantía del saldo restante11. Aludió que, si bien la víctima certificó haber sido reparada y acatarse los criterios del art. 348 del C.P.P., darse un solo beneficio, no era menos cierto que se desatendía el presupuesto legal ya referido, al no darse el reintegro del 50% del incremento percibido. 2.8. Después de escuchar las argumentaciones de las partes e intervinientes, el Cognoscente determinó improbar la negociación suscrita al desatender lo establecido en el art. 349 del C.P.P., compartiendo la desazón exteriorizada por la señora Procuradora. 10 Audiencia de verificación pacto, record: 52:52. 11 Ibidem, record: 55:02 5 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Advirtió que acorde con la línea jurisprudencial vigente, el allanamiento como expresión de una negociación imponía la exigencia consignada en el precepto citado, luego al haber sido tasado por el señor Fiscal en el valor de $26.700.601 la cantidad consignada a la víctima de $2.700.000 no correspondía al total del incremento que el señor Mora Hernández consiguió en su condición de promotor. Trajo a colación la decisión de la Honorable Corte Suprema de Justicia en el caso Nule, en la que esclareció que tal exigencia no correspondía a una reparación para la víctima, en la medida que ésta

estaba garantizada en el escenario del incidente de reparación, o como presupuesto de rebaja de pena en términos del art. 269 del C.P., sino que, la teleología del instituto se dirigía a evitar la ventaja patrimonial que el sujeto agente logró con la comisión del delito, y en este asunto se determinó que se trató de una suma mayor a la acreditada en la actuación. Así mismo, y con sustento en decisiones de la Altas Cortes en el ámbito de la justicia premial, señaló que se alteró el componente fáctico imputado, en tanto lo fue por el delito de concierto para delinquir del inciso 2 y no en el primero, modificación que repercutiría en la aplicación de las prohibiciones del art. 68ª para la concesión de subrogados, al impedirlo frente al inciso 1, beneficio que se otorgaría. Pese a lo examinado manifestó que se superaría tal dificultad, al desestimarse una violación grosera o desproporcional en dicha variación, lo que no ocurría respecto al enriquecimiento indebido e injustificado de habilitarse el preacuerdo, al haberse establecido de forma objetiva que la ventaja fue de $ 26.700.601, lo que se constituye en una barrera para la aprobación de la negociación. 6 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.9. La Fiscalía Especializada y la Defensa mostraron su desacuerdo frente a la decisión, al ponderar que el pacto se ajustó a los

lineamientos legales y jurisprudenciales.12 El señor Fiscal, con apoyo en el documento aportado sobre la indemnización, ilustró que, de acuerdo al art. 349 del C.P. y lo plasmado por la única víctima reconocida en este proceso, que la empresa Susuerte manifestó sentirse resarcida de forma íntegra, pues conocía el monto de lo sustraído por el señor Hernando José y la negociación se dio en el porcentaje que ésta fijó, sin que pueda dársele un alcance distinto a la norma. Expuso que la jurisprudencia –CSJ Rad 24817 del 22 de junio de 2006hizo una interpretación extensa del pensamiento del Legislador, de darle participación a la víctima, la que, en este caso, fue quien hizo el trato frente al resarcimiento que debía hacer el señor Hernando José Mora Hernández. A su turno, la Defensa13 impetró la aprobación del acuerdo, dado que la interpretación del art. 349 del C.P.P. en favor de su prohijado, no vulneraban los criterios de legalidad, justicia y proporcionalidad. Se sumó a lo referido por el señor Fiscal, respecto a que la jurisprudencia citada autorizaba a la víctima a expresar si fue o no resarcida, así como que fue ella, quien permitió que se hiciera la negociación entre la víctima y el usuario, misma que incluso ya fue aplicado a otras personas investigadas en este mismo evento, en los que se utilizó idéntica mecánica. Persistió en que se respetaron los principios de favorabilidad y proporcionalidad y se dio una pronta definición del proceso. 12 Vista de verificación del pacto, record: 1:12:45.

13 Iídem, record: 1:19:46 7 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como consecuencia, instó a la revocatoria de la providencia censurada y en su lugar, se imparta aprobación al preacuerdo. 2.10. La Procuraduría14, actuando como sujeto no recurrente, solicitó refrendar la providencia del señor Juez, al estimar que se desatendió el tenor del art. 349 del C.P.P., para lo cual resaltó lo revelado por el señor Fiscal sobre el monto del incremento que obtuvo el procesado a raíz de las infracciones imputadas, que alcanzó la suma de $ 26.701.000, el que a su vez no coincidió con el certificado por la empresa Susuerte S.A. en el documento aportado. Frente a este aspecto, hizo claridad en la distinción entre el reintegro y la reparación integral, enfatizando no estar acreditado que el acusado devolviera el 50% del incremento, así como garantizara el remanente. Como apoyo de su argumentación, hizo alusión la providencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, radicado 39831 del 2017.

3. Consideraciones del Tribunal: 3.1. Esta Corporación ostenta competencia para desatar el recurso de apelación, atendiendo lo regulado en el artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal. 14 Ver audiencia preacuerdo, record: 1:25:13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, debe determinar la Sala si le asiste razón al Juez de primera instancia de negar el beneplácito judicial requerido frente al acuerdo que le fue puesto de presente por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, o si tal decisión ha de ser revocada, tal cual se postuló en la común impugnación entablada. 3.2. Frente a lo enunciado se tiene que el Juez de primer grado, acogiendo el razonamiento expuesto por la representación del Ministerio Público, optó por improbar la negociación. Criterio al que habrá de plegarse la Colegiatura, determinando desechar la postura de los recurrentes al contrariar el precepto que consagra la figura del reintegro prevista en el art. 349 del C.P.P., y la reiterada jurisprudencia penal de la H. Corte Suprema de Justicia en línea que aún se encuentra vigente. 3.3. En el particular, no ha sido objeto de controversia que la negociación celebrada entre la Fiscalía Especializada y la Defensa del señor Hernando José Mora Hernández, debe subordinarse a lo instituido en el 349 del C.P.P., relacionado con el reintegro del incremento obtenido con el accionar delictual; contrayéndose entonces la polémica expuesta en el recurso promovido, al alcance e interpretación de la señalada disposición normativa. Para tales efectos, es menester recordar que, a la luz de los antecedentes legislativos y los pronunciamientos de las Altas Cortes,

las figuras de reintegro y reparación son distintas en sus definiciones, fuentes y repercusiones en el proceso penal. 9 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, mientras la primera configura un presupuesto de validez15 o de procedibilidad16 para la celebración de pactos, la segunda se traduce en un mecanismo de justicia restaurativa, en la que las partes involucradas – sujeto agente y víctimalogran un acuerdo para superar un conflicto, lo que hace discrecional dicha labor. Existe también disimilitud en cuanto a las partes que intervienen en uno y otro caso, pues de cara al art. 349 del C.P.P., es al ente Acusador a quien corresponde determinar si el acusado obtuvo o no un incremento patrimonial derivado de la comisión de las conductas punibles imputadas, al paso que la reparación sólo vincula a los sujetos pasivo y activo, al acordar el valor de los daños y perjuicios causados con ocasión de la infracción penal. Otro aspecto que los diferencia, -más allá de que el art. 349 del C.P.P. sólo opera en aquellos en que se evidencie un provecho económico injustificado en el sujeto activo17 sin importar quién se benefició-,18 tiene que ver con la incidencia en la actuación penal, dado que, en algunos eventos, la indemnización puede conducir a la extinción de la acción penal o constituir un factor para disminuir la pena a aplicar, al paso que el

propósito del reintegro se encamina a restablecer el equilibrio quebrantado con el delito,19 pues en palabras del legislador busca: “… evitar que en los casos en que se haya obtenido con el ilícito un incremento patrimonial 15 CSJ. Rad. 16 Ibiden, radicado 29473 de 2009. 17 CSJ. Rad. 34829 de 2011. 18 CSJ. Rad. 56903 de 2020. 19 CSJ. Rad. 21347 de 2005. 10 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ( no se puedan hacer los) sujetos activos merecedores de estos beneficios hasta tanto no hayan restituido dicho incremento”20. De idéntica forma, la Corte Constitucional, en la sentencia C059 de 2010, al estudiar la constitucionalidad de la disposición en comento, puntualizó: a. Los fines de la norma acusada. Como se ha indicado, la finalidad del artículo 349 del C.P.P. no se encamina a establecer privilegio alguno entre las víctimas, sino a que quienes hubiesen obtenido un provecho indebido con su actuar, no puedan disfrutarlo. b. La norma no apunta exclusivamente a los delitos contra el patrimonio económico. El artículo 349 del C.P.P. alude a todo delito en el cual el acusado hubiese obtenido un “incremento patrimonial fruto del mismo”, situación que se presenta no sólo en el caso de los clásicos delitos contra el patrimonio económico de un particular (vgr. hurto, estafa, abuso de

confianza, etc), sino en conductas que atentan contra la administración pública (vgr. peculado, concusión, etc) o contra la salud o seguridad públicas (narcotráfico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, etc). En otras palabras, el espectro de perjudicados con la conducta punible, no resulta ser más amplio que aquel señalado por la demandante, sino que algunos casos no existen víctimas directas del delito. c. En toda negociación, los derechos de las víctimas deben ser garantizados. Como se ha indicado, la jurisprudencia constitucional ha indicado que los procesos de justicia negociada no pueden ser ajenos a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, lo cual significa que el juez que los apruebe deberá escucharlas y tomar en consideración sus derechos. De tal suerte que la norma acusada no puede ser entendida como un mecanismo encaminado a privilegiar a unas víctimas sobre otras, por cuanto, en cualquier negociación que se realice entre la Fiscalía y la defensa, aquéllas deberán ser escuchadas. d. La norma acusada no puede confundirse con el incidente de reparación integral. Se ha precisado que la aplicación del artículo 349 del C.P.P. no puede confundirse en cuanto a sus fines y objeto con aquellos del incidente de reparación integral. En efecto, para celebrar la negociación, el legislador obliga al acusado a reintegrar, al menos, el 50% del incremento patrimonial obtenido y a asegurar el pago del remanente, lo cual no implica una reparación integral a las víctimas. 20 Gaceta del Congreso número 104, 26 de marzo de 2004 y 296 del 22 de junio de 2004

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal e. Efectos de extender la figura a todos los delitos. Si en gracia de discusión se aceptase la argumentación planteada por la demandante se llegaría a la siguiente situación: sólo los victimarios que contasen con recursos económicos podrían beneficiarse de la aplicación de las figuras procesales propias de la justicia negociada. Se establecería, de esta forma, una discriminación entre los procesados. 3.4. Lo anteriormente reseñado, sin duda esclarece el panorama jurídico en este asunto, a la vez que se torna suficiente para determinar que los recurrentes ostentan una postura equivocada sobre el instituto del reintegro previsto en el art. 349 del C.P.P., al establecerse como quedó, que en efecto el señor Hernando José, al integrar el entramado criminal dedicado a la venta de chance ilegal durante el período 2012 a mayo de 2018 consiguió con la ejecución de las conductas acusadas un incremento de $26.701.000, era ésta la cantidad forzada a devolver, dada su voluntad de admitir su responsabilidad con aspiraciones de un correlativo beneficio punitivo. Así lo advirtió el señor Fiscal Especializado a instancias del A-quo y del Agente del Ministerio Público, quienes de forma acertada y en concreto, indagaron por el monto arrojado por la investigación, como indebidamente adquirido por el investigado en los hechos.

Luego, sin duda se desatiende el requisito de procedibilidad para perfeccionar el preacuerdo suscrito, al consentir el exiguo reembolso de $2.700.000 sin asegurar el pago del remanente. Ahora, ningún reparo podrá hacer la Sala frente a la manifestación de la víctima de estimarse resarcida por el acusado de los daños y perjuicios irrogados con el delito, tal cual lo certificó el Representante 12 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Legal de la empresa Susuerte SA., y sobre el cual descansó la reclamación de aprobación por los Censores, toda vez que dicha manifestación concierne a una facultad propia de su esfera privada, que implica la disponibilidad de un derecho que le asiste y que, por consiguiente, es ajeno a cualquier intervención de la Judicatura. Pero no por ello puede prescindirse de un presupuesto legal como se ha insinuado en este asunto, para que cobre eficacia el reconocimiento que hiciera el señor Mora Hernández en procura de la aplicación del mecanismo premial y la terminación temprana del proceso seguido en su contra. Tampoco el hecho de haberse patrocinado en otrora oportunidad negociaciones de esta misma estirpe con otros investigados, en los que al parecer se atendió a lo expresado por la víctima en dicho sentido, puede convertirse en parámetro de obligatoria aplicación en este u otros

procesos por el funcionario judicial. De modo que, otorgar el beneplácito judicial que selle la transacción divulgada al amparo de las singularidades resaltadas, no solo se opone al querer del Legislador en ese ámbito, sino que entraña una hermenéutica equivocada al deber institucional de abogar por un orden justo, que tanto el señor Juez de la instancia como esta Colegiatura han desechado, al establecer y refrendar la ilegalidad del preacuerdo sometido a estudio en esta oportunidad. 3.5. Así las cosas, se confirmará la decisión censurada y se dispondrá la devolución de la actuación al juzgado de conocimiento para proseguir la fase de juzgamiento. 13 Radicado No. 2018-00066-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penaladministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; Resuelve: PRIMERO: Confirmar la decisión de improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Especializada y el acusado Hernando José Mora Hernández, conforme a lo motivado.

SEGUNDO: Disponer la devolución del expediente al Juzgado de origen, para que prosiga con el rito pertinente, advirtiendo que contra esta determinación no recae recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña César Augusto Castillo Taborda Valentina Ríos González Secretaria 14