TSDJ Manizales - SP2018-00077-01 B

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00077-01

INCIDENTANTE: BEATRIZ EUGENIA GUTIÉRREZ B.

EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº 026 de la fecha.

Manizales, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA

SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado mencionado, providencia por Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medio de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del

menor MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ.

2. ANTECEDENTES 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora BEATRIZ EUGENIA GUTIÉRREZ BENAVIDEZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la salud, vida digna, integridad personal y seguridad social de su hijo menor de edad, MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, los cuales se agenciaron por la señora BEATRIZ EUGENIA GUTIÉRREZ BENAVIDEZ, dentro de la acción de tutela que instauró contra la NUEVA EPS, por las razones descritas en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS junto a la FUNDACIÓN CLÍNICA VALLE DE LILI, u otra IPS de su red prestadora de servicios, dentro de la (sic)

cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de la sentencia, coordinar lo necesario para que el examen: RENOGRAMA CON MERTIATIDE O Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DIURÉTICO CON MAG 3, mismo que deberá materializarse conforme a las especificaciones dadas por su médico tratante, y dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, asumir el pago de todos los gastos de traslado –transporte y estadíadel menor MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ y un acompañante; desde el municipio de su residencia, hasta la ciudad de Cali u otra ciudad donde deba realizarse el examen de: RENOGRAMA CON MERTIATIDE O DIURÉTICO CON MAG 3. Orden que aplicará para todas las ocasiones en que los servicios deban prestarse en otra ciudad y relacionado con su diagnóstico “OTRAS HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS”.

CUARTO: CONCEDER la exoneración de copagos, para aquellos servicios médicos que requiera el menor MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, incluido el RENOGRAMA CON MERTIATIDE O DIURÉTICO CON MAG 3, o demás, en virtud de la patología “OTRAS HIDRONEFROSIS Y LAS NO

ESPECIFICADAS”.

QUINTO: ORDENAR a la NUEVA EPS, que proporcione el tratamiento integral que requiera el menor, para el manejo del diagnóstico de “OTRAS HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS”, en la forma señalada en la parte motiva de la sentencia, con independencia que los servicios o insumos estén incluidos en el Plan de Beneficios en Salud. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veintiséis (26) de octubre del dos mil dieciocho (2018), la señora BEATRIZ EUGENIA GUTIÉRREZ BENAVIDEZ, en representación del menor hijo MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato en contra de la NUEVA EPS, indicando que dicha entidad ha incumplido el fallo de tutela

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proferido al continuar exigiéndole la cancelación de copagos para la autorización de los exámenes ordenados a su hijo, específicamente indicó la actora que le están cobrando $ 110.000 para la realización de los exámenes de “TOMOGRAFÍA

COMPUTADA EN RECONSTRUCCIÓN TRIDIMENSIONAL Y

TOMOGRAFÍA COMPUTADA DE VÍAS URINARIAS (UROTAC)”,

a pesar de que en el fallo de tutela se ordenó un amparo integral para la patología de “OTRAS HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS”.1 2.4. El veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) la Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas, así como para que diera cumplimiento a lo ordenado.2 2.5. Al respecto, la entidad demandada, por intermedio de la Dra. Luisa Fernanda Ríos Martínez, apoderada judicial de la NUEVA EPS – Zonal Caldas, expresó que en el caso en concreto la exoneración de copagos no es procedente, en razón a que en el fallo tutelar se ampararon únicamente las patologías de “HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS” por lo tanto, dicha eliminación debe realizarse sobre las autorizaciones que se 1 Escrito que se aprecia a folio 1 del cartulario. 2 Ver decisión a folio 16. Página 5

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal generen para ese diagnóstico y no por completo para todas las patologías que padezca, ni para todos los servicios deprecados.3 2.6. Para el día veintidós (22) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018), ante lo manifestado por la requerida, procedió la Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, y el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que informaran las razones por las cuales no se había dado cumplimiento a la orden, así como para que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término que a la principal obligada.4 2.7. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se censuró que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento o decretar la nulidad de lo actuado, en razón a lo que consideró una deficiente identificación de la persona a cumplir la orden, ya que el Presidente de la entidad tampoco debe ser llamado como superior de la directa responsable de acatar. 3 Pronunciamiento que obra a folio 20. 4 Constatar folio 25.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente, insistió en que la protección del fallo tutelar se encaminó únicamente a las patologías allí descritas y no se exoneró a la accionante de todos los copagos que le fuesen exigidos por cualquier enfermedad. Planteó como solución al presente caso que la accionante se dirigiera a las oficinas de la Entidad adjuntando el fallo de tutela y los documentos que soportan su petición, para así reconocerle a su favor la exoneración. Según lo señalado, solicitó a este Despacho se abstuviera de continuar con el trámite de incidente.5 2.8. Para el día veintinueve (29) de noviembre de la pasada calenda, procedió la Juez de instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, en razón a que no se avistaba un efectivo cumplimiento de las órdenes proferidas, concediendo a todos los funcionarios el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos.6 2.9. Nuevamente, la entidad accionada aportó un escrito al cartulario por medio del cual insistió en la improcedencia de la exoneración de la cancelación de copagos, al no corresponder a las patologías amparadas en la decisión de tutela y reclamó la vinculación que se hiciese del presidente de la EPS, en razón a

que no funge como superior jerárquico de las responsables de acatar el fallo.7 5 Verificar el folio 31. 6 Decisión que obra a folio 37. 7 Pronunciamiento visible a folio 47. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.10. En auto interlocutorio proferido el trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), la Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, desechó la rogativa anulatoria planteada, para luego, en la solución del problema jurídico propuesto, concluir que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, de tal manera que los sancionó, a cada uno, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, con el cual se reiteran, una vez más, los argumentos ya esgrimidos para solicitar la nulidad del trámite, al paso que deprecó la revocatoria de la sanción impuesta.8

CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. El incidente de desacato como mecanismo para lograr el cumplimiento de la orden de tutela. 8 Confrontar folio 75. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así:9 “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque

puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: 9 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una

responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento10, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos

efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al 10 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que en el fallo de tutela emitido el diecinueve (19) de septiembre de la pasada anualidad, la Juez Constitucional al denotar una vulneración en los derechos del hijo de la accionante a la salud y a la vida digna, en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, ordenó en favor del menor, la exoneración de la cancelación de copagos para los servicios médicos que requiera el menor MIGUEL ÁNGEL, en virtud de las patologías de: “OTRAS

HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS.” Al promover el trámite incidental, la accionante sostuvo que la entidad accionada ha omitido el cumplimiento de la orden Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decretada en la acción de amparo, en razón a que para los exámenes que le fueron ordenados a su hijo, menor de edad, le hicieron un cobro de $ 110.000. Frente a la reclamación expuesta adujo la entidad que la exención de la cancelación de copagos fue ordenada únicamente para las patologías amparadas y no para cualquier tratamiento o examen que se le ordene al menor. Al respecto, debe señalar esta Sala que es indiscutible que al agenciado le fueron ordenados los exámenes de “TOMOGRAFÍA COMPUTADA EN RECONSTRUCCIÓN TRIDIMENSIONAL Y TOMOGRAFÍA COMPUTADA DE VÍAS URINARIAS (UROTAC)” y que los mismos le fueron decretados para el tratamiento del diagnóstico “HIDRONEFROSIS CON OBSTRUCCIÓN DE LA UNIÓN URETROPÉLVICA”, acorde a la fórmula médica que obra en el legajo,11 y teniendo en cuenta que el Juzgado de primer nivel ordenó se le eximiera al niño MIGUEL ÁNGEL de cancelación de copagos, para la patología de

“OTRAS HIDRONEFROSIS Y LAS NO ESPECIFICADAS”, es

indiscutible que le asiste responsabilidad a la entidad accionada de la exoneración que depreca la accionante. Por lo expuesto, no acoge esta Corporación lo señalado por la EPS, ya que aseguró que los exámenes ordenados no se encuentran amparados en el fallo de amparo, al no corresponder a las enfermedades protegidas, a pesar de que es evidente que 11 Ver folio 2. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atañe a la misma patología que ha venido siendo tratada en favor del menor. Es que precisamente con el fin de evitar un desgaste judicial y de los mismos pacientes, para que no estén en la búsqueda, por medio del mecanismo constitucional, de la autorización de cada medicamento, examen o tratamiento que le sea ordenado por su Galeno, es que se ordena de manera integral la atención médica, y se determinan las patologías protegidas, por cuanto así lo conceptúa la normativa vigente, ya que si bien el tratamiento médico debe ser oportuno, este debe ser también integral, aspecto pilar de la Seguridad Social. En conclusión, lo anotado por parte de los funcionarios de la NUEVA EPS, en torno a la omisión en el fallo de tutela de negarse a reconocer la exoneración ordenada mediante el mecanismo de amparo, no encuentra asidero en lo demostrado en el dossier, por lo que la exención en el copago para los exámenes

de “TOMOGRAFÍA COMPUTADA EN RECONSTRUCCIÓN TRIDIMENSIONAL Y TOMOGRAFÍA COMPUTADA DE VÍAS URINARIAS (UROTAC)”, sí están asegurados con la orden de tutela. Igualmente, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que realizaron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin principal, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En la respuesta ofrecida por la Entidad, únicamente se insistió en que la orden emitida en el fallo de tutela no exoneró la universalidad de los copagos que pudiera requerir el menor, pudiéndose colegir que realmente nada se ha hecho por los

funcionarios llamados a respetar los derechos del usuario para lograr que se efectivice la orden proferida por la Juez de primera instancia en sede de tutela. Esto sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del menor asociado, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas labores que emprendieron para cumplir las órdenes, Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con la emisión de la autorización no se finiquitaron con la real entrega. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la señora BEATRIZ EUGENIA GUTIÉRREZ BENAVIDEZ con su hijo MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ BENAVIDEZ, menor éste a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus

derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada, a pesar de que a la fecha ni siquiera cuenta con un (01) año de edad. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por la juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del mencionado menor, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su madre en una penosa situación, ya que se ven obligados a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la

confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la misma Entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del menor MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, emprendida por su madre, la señora, BEATRIZ

EUGENIA GUTIÉRREZ BENAVIDEZ.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valentina Ríos González -Secretaria-