TSDJ Manizales - SP2018-00084-01 AL

P`GINA 1

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00084-01

ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta n. 113 de la fecha. Manizales, Cinco (05) de Febrero de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO.

Procede esta Magistratura a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMAfrente al fallo de tutela proferido el tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de acci(cid:243)n de tutela, que fuera instaurado por la seæora ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ en contra de la COMISI(cid:211)N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCy como entidad vinculada el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA-, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, igualdad, al trabajo en

condiciones dignas, al debido proceso y a la confianza leg(cid:237)tima.

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ACCIONADO: CNSC - INVIMA

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Narr(cid:243) la libelista que se present(cid:243) a la convocatoria N” 428 de 2016 realizada por la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil –CNSC-, (en adelante CNSC), para participar en el concurso de mØritos a fin de acceder al cargo de Profesional Universitario

c(cid:243)digo 2044 grado 11 en carrera administrativa en el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA-, (en adelante INVIMA), en la ciudad de BogotÆ. Indic(cid:243) que super(cid:243) las pruebas del concurso, quedando en segundo lugar en la lista para proveer tres vacantes que fueran ofertados con la OPEC N. ” 41528, de conformidad con la Resoluci(cid:243)n N. ” CNSC – 20182110092005 del 14 de agosto de 2018, la cual contiene la lista de elegibles y qued(cid:243) en firme el 27 de agosto de 2018. Sostuvo que la decisi(cid:243)n fue puesta en conocimiento de las partes, as(cid:237) como del INVIMA, Instituto que deb(cid:237)a efectuar los nombramientos en estricto orden de mØritos y dentro de los 10

d(cid:237)as siguientes a la comunicaci(cid:243)n, segœn estipul(cid:243) la CNSC. Afirm(cid:243) que la lista de elegibles tiene una vigencia de dos aæos, es decir, hasta el 26 de agosto de 2020, conforme a la Ley 909 de 2004, lo cual torna procedente el presente mecanismo constitucional, ante la premura del tiempo y la durabilidad de un proceso en la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifest(cid:243) que tiene un derecho adquirido a ser nombrada y posesionada en periodo de prueba, al encontrarse en la lista de elegibles que se encuentra en firme y fue debidamente comunicada por la CNSC al INVIMA. Revel(cid:243) que el 10 de septiembre de 2018 se cumplieron los 10 d(cid:237)as hÆbiles, plazo mÆximo con que contaba el INVIMA para realizar su nombramiento; empero, a la fecha de interposici(cid:243)n del trÆmite constitucional el INVIMA no lo hab(cid:237)a realizado. Asever(cid:243) que, si bien el Consejo de Estado dentro de un proceso de nulidad simple emprendido le orden(cid:243) a la CNSC como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuaci(cid:243)n administrativa que se adelant(cid:243) con ocasi(cid:243)n a la convocatoria 428

de 2016, la orden no se dirigi(cid:243) en contra del INVIMA y el auto no se encuentra debidamente ejecutoriado, acorde con la informaci(cid:243)n proporcionada por la Secretar(cid:237)a del Consejo de Estado. Mencion(cid:243) que, mediante auto emitido por el Consejo de Estado, aclar(cid:243) que la suspensi(cid:243)n decretada se refer(cid:237)a a las actuaciones dentro del concurso respecto del Ministerio del Trabajo, mÆs no del INVIMA. De igual manera, exhibi(cid:243) que el Consejo de Estado mediante auto del 06 de septiembre de 2018 en el proceso de nulidad simple, emiti(cid:243) auto de suspensi(cid:243)n provisional de las actuaciones

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administrativas de la CNSC respecto de algunas entidades que ofertaron sus OPEC dentro de la convocatoria, entre ellas, el INVIMA; no obstante, asegur(cid:243) que ello no comprende el nombramiento de debi(cid:243) haber realizado el INVIMA conforme con la lista de elegibles, por cuanto la misma ya se encuentra en firme y ya fue notificada. Adujo que present(cid:243) ante el INVIMA un derecho de petici(cid:243)n solicitando su nombramiento, el cual fue respondido por la entidad el 17 de septiembre de 2018, en el que le informaron que la Entidad no har(cid:237)a nombramientos hasta tanto se recibiera

respuesta a la consulta elevada ante el Consejo de Estado. Con base en lo expuesto, deprec(cid:243) el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, la igualdad, trabajo en condiciones dignas, debido proceso y confianza leg(cid:237)tima y por ende, se le ordenara al INVIMA que realice las actuaciones necesarias para materializar su nombramiento. Al escrito tutelar la actora aport(cid:243) decisiones emitidas por la CNSC, DANE, Consejo de Estado y el INVIMA. 2.2. Recibida la acci(cid:243)n, correspondi(cid:243) por reparto al Juzgado Tercero Penal de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, admitida mediante auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en contra del INVIMA,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para que en el tØrmino estipulado ejerciera su derecho de contradicci(cid:243)n y defensa. TrÆmite al que fue vinculada la CNSC, as(cid:237) como todas las personas que hicieron parte de la lista de elegibles relacionada en el escrito introductor, por su relaci(cid:243)n con los hechos que regentan la acci(cid:243)n, para que pudieran ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n y

defensa, por lo tanto el Despacho solicit(cid:243) a la CNSC y al INVIMA, informaran del inicio de la acci(cid:243)n a los interesados en una publicaci(cid:243)n de la tutela en la pÆgina web de cada entidad. De manera posterior y ante la respuesta aportada por el INVIMA, la juez de primer nivel consider(cid:243) necesaria la vinculaci(cid:243)n la seæora JUDITH PATRICIA ALDANA GALLEGO y del seæor FABIO VILLEGAS RAM˝REZ, personas que ocupaban en provisionalidad el cargo aspirado por la demandante, para que en el tØrmino de seis (6) horas se pronunciaran sobre los hechos del escrito.

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS. 3.1. El INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA-, alleg(cid:243) escrito de contestaci(cid:243)n, advirtiendo como primera medida que lo concerniente al desarrollo de las convocatorias, en especial la 428

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2016 no son de su incumbencia para lo cual trajo a colaci(cid:243)n la normativa que regula la competencia de la CNSC para tales efectos. De otro lado, aclar(cid:243) que al ser una de las entidades oferentes dentro de la convocatoria, solo tiene conocimiento de la lista de

elegibles una vez haya culminado el concurso, listas sin firmeza que son comunicadas por la CNSC a cada uno de los proponentes, en vista de ello, se tiene que efectivamente la accionante ocupa la segunda posici(cid:243)n dentro de los elegibles al cargo concursado; sin embargo, la notificaci(cid:243)n de la ejecutoriedad de la lista fue notificada por la CNSC al INVIMA en oficio del 27 de agosto de 2018. Arguy(cid:243) la accionada que el Consejo de Estado en auto del 23 de agosto de 2018 suspendi(cid:243) provisionalmente las actuaciones administrativas de la CNSC respecto a la convocatoria enunciada, providencia que fue aclarada posteriormente por la misma Alta Corte, estableciendo que la medida cautelar impuesta solo extend(cid:237)a sus efectos al Ministerio del Trabajo, pese a ello, el 06 de septiembre de la misma calenda la Corporaci(cid:243)n Administrativa dispuso nuevamente la suspensi(cid:243)n de las actuaciones administrativas desplegadas dentro del concurso aludido, teniendo al INVIMA dentro de las entidades afectadas por el gravamen.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo relacionado con la petici(cid:243)n radicada por la accionante, inform(cid:243) que la respuesta le fue notificada a travØs del correo electr(cid:243)nico el 17 de septiembre de 2018, en la que le expusieron a

la demandante la imposibilidad de proceder con su nombramiento en tanto deben de dar cumplimiento a las disposiciones del auto O -283-2018 del Consejo de Estado, providencia que orden(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de las actuaciones por parte CNSC dentro de la convocatoria 428 de 2016 y al ser la lista de elegibles un acto administrativo expedido en el desarrollo del concurso es claro que se encuentra suspendido. De manera final, la Entidad demandada solicit(cid:243) ser desvinculada del trÆmite emprendido, que se denieguen las pretensiones de la demandante y por œltimo la vinculaci(cid:243)n a la acci(cid:243)n de amparo de las personas que en provisionalidad ocupan el cargo ofertado por la CNSC dentro del INVIMA por ser terceros con interØs directo en el litigio, al ostentar el cargo al cual quiere acceder la actora. 3.2. La COMISI(cid:211)N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, antes de dar inicio a la argumentaci(cid:243)n central, inform(cid:243) que las actuaciones administrativas que se desprendan de la convocatoria del concurso de mØritos 428 de 2016, se encuentran suspendidas por mandato judicial proveniente del Consejo de Estado, segœn lo estipul(cid:243) en providencia del 06 de septiembre de 2018.

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Sala Penal Indic(cid:243) la Entidad que de conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales adelant(cid:243) el concurso de mØritos aludido en el que se prove(cid:237)an vacantes definitivas para 18 entidades del orden nacional, bajo los lineamientos dispuestos en los acuerdos y normas que regulan el concurso. Realiz(cid:243) un recuento fÆctico del proceso y desarrollo de la convocatoria referida, a fin de exponer que en el presente caso la accionante, previa verificaci(cid:243)n de la plataforma SIMO, efectivamente se inscribi(cid:243) al proceso de selecci(cid:243)n para el cargo indicado en su escrito tutelar quedando en la segunda posici(cid:243)n en la lista de elegibles, acorde con la Resoluci(cid:243)n 20182110092005 del 14 de agosto de 2018, acto que tom(cid:243) firmeza el 27 de agosto del mismo aæo. Aduj(cid:243) la Entidad vinculada que efectivamente la convocatoria 428 de 2016 fue suspendida por el Consejo de Estado mediante auto del 23 de agosto de 2018, providencia que le fue notificada a la CNSC el 27 de agosto del mismo aæo, actuaci(cid:243)n que fue aclarada por el Cuerpo Colegiado el 06 de septiembre de 2018 en el entendido que la medida cautelar solo le era aplicable al Ministerio del Trabajo. Agreg(cid:243) que, en la misma fecha, la Corporaci(cid:243)n expidi(cid:243) otra decisi(cid:243)n en la cual decret(cid:243) una nueva suspensi(cid:243)n de las

actuaciones administrativas surtidas al interior del concurso en la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se vio afectada la convocatoria del INVIMA, pese a ello, indic(cid:243) que la lista de elegibles para proveer el cargo al que alude la accionante cobr(cid:243) firmeza el 27 de agosto de 2018. Concluyendo los argumentos anteriores, la CNSC puntualiz(cid:243) que la pretensi(cid:243)n de la accionante no surte efecto en su contra ya que los actos sobre los que ten(cid:237)an competencia ya fueron proferidos, y la responsabilidad recae de manera exclusiva en las instituciones ofertantes, en tanto les corresponde, despuØs de la firmeza de la lista de elegibles, realizar los nombramientos en periodo de prueba. 3.3. La CIUDADANA JUDITH PATRICIA ALDANA GALLEGO, aport(cid:243) escrito por medio del cual dio respuesta a la acci(cid:243)n de tutela propuesta y luego de referirse a los hechos narrados, plante(cid:243) su oposici(cid:243)n a las pretensiones de la acci(cid:243)n, argumentando que la suspensi(cid:243)n provisional a la actuaci(cid:243)n administrativa dentro del convocatoria 428 de 2018 por parte del Consejo de Estado en auto del 23 de agosto de 2018, impide que la accionante acuda a esta v(cid:237)a constitucional puesto que ser(cid:237)a ir

en contra de una decisi(cid:243)n judicial. De otro lado, seæal(cid:243) que la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia T-133 de 2016, aclar(cid:243) que el derecho a ser nombrado a partir de una lista de elegibles no es absoluto, puesto que hay un l(cid:237)mite legal impuesto a la convocatoria por parte del

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alto Tribunal Administrativo, quien se encuentra definiendo la legalidad de la convocatoria, por lo que la accionante solo cuenta con una expectativa en espera de definici(cid:243)n. Manifest(cid:243) la vinculada que presentarÆ acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicci(cid:243)n Contencioso Administrativa, con fundamento en las irregularidades presentadas en la convocatoria que pretende promover el cargo que actualmente ocupa, lo que conllevarÆ a una nueva muy probable suspensi(cid:243)n provisional del concurso. Por œltimo, expres(cid:243) que se pretenden vulnerados derechos que considera la actora absolutos, lo cuales no lo son, por cuanto existe una reclamaci(cid:243)n ante la jurisdicci(cid:243)n administrativa, instancia competente para debatir lo concerniente al concurso de mØritos el cual tiene una alta probabilidad de Øxito, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la demanda, en lo cual no

puede inmiscuirse el juez de tutela.

4. LA DECISI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA.

DespuØs de realizar el resumen fÆctico, la Juez de Tutela, comenz(cid:243) por plantear la discusi(cid:243)n en torno a si los derechos fundamentales de la seæora ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ se encontraban vulnerados, con fundamento en que no

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ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ha sido nombrada y posesionada, pues pese a encontrarse en segundo lugar en la lista de elegibles emitida para el cargo de Profesional Universitario c(cid:243)digo 2044 – Grado 11 en el INVIMA, la Entidad se niega a nombrarla, esgrimiendo como raz(cid:243)n, la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado sobre la convocatoria. Luego de plantear el problema jur(cid:237)dico, abord(cid:243) la jurisprudencia que ser(cid:237)a aplicable al caso, indicando de manera primigenia la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para la protecci(cid:243)n de los derechos de los que participan en los concursos de mØritos, en especial de aquellos que pasaron de tener una mera expectativa a tener un derecho real cuando la lista de elegibles adquiere firmeza. Entrando al caso en concreto, la Juez de primera instancia

detall(cid:243) y analiz(cid:243) cada uno de los hechos generadores de la acci(cid:243)n de manera secuencial, evidenciando que efectivamente y de cara a las disposiciones jurisprudencias y legales, la lista de elegibles de la accionante hab(cid:237)a cobrado firmeza desde el 27 de agosto de 2018, la suspensi(cid:243)n decretada por el Consejo de Estado en auto del 23 de agosto del pasado aæo, solo fue aplicable al Ministerio del Trabajo y que mediante auto del 06 de septiembre de la misma calenda, se suspendieron las actuaciones administrativas, emprendidas œnicamente por la CNSC, en torno al concurso de mØritos que se implement(cid:243), entre otras entidades, en el INVIMA.

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ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo esbozado, y al denotar que el actuar del INVIMA no ten(cid:237)a una causa justa y por el contrario, estaba afectando los derechos de la actora, la Juez Cognoscente, luego de tutelar los derechos fundamentales invocados por la seæora ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ, le orden(cid:243) al INVIMA, que en el tØrmino de diez (10) d(cid:237)as, contado a partir de la notificaci(cid:243)n del prove(cid:237)do, de existir plazas disponibles, procediera con el

nombramiento y posesi(cid:243)n en periodo de prueba de la accionante, en el cargo al cual accedi(cid:243) mediante el concurso de mØritos.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N. 5.1. Previo a la concesi(cid:243)n del recurso interpuesto, se avizora en el legajo una constancia emitida por el Juzgado Tercero de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, el 19 de diciembre de 2018, por medio de la cual anuncia que de manera involuntaria la acci(cid:243)n de tutela se direccion(cid:243) a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n, al no hallar documento con la intenci(cid:243)n de impugnar el fallo emitido.

Empero, al promoverse incidente de desacato por parte de la actora, se advirti(cid:243) que el INVIMA alleg(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n, por lo que se procedi(cid:243) a oficiar a la Corte Constitucional para que retornara el expediente a ese Despacho Judicial y desatar el recurso interpuesto.

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ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo la CØlula Judicial por medio de su empleada judicial, que el incidente de desacato propuesto fue archivado, en raz(cid:243)n a que la accionada ya fue nombrada y posesionada en el cargo al

que aspir(cid:243). Lo anterior fue corroborado por parte de esta Magistratura, en tanto que, al establecer comunicaci(cid:243)n telef(cid:243)nica con la actora, se constat(cid:243) que desde el mes de diciembre funge en el cargo al ser debidamente nombrada y posesionada en el mismo. Como el cartulario fue devuelto en la fecha aludida, de manera inmediata se remitieron las diligencias a esta Sala, para desatar as(cid:237) el recurso propuesto, a lo que ahora se procede por parte de esta Magistratura. 5.2. As(cid:237) pues, inconforme con la decisi(cid:243)n adoptada en primera instancia, el INVIMA, interpuso recurso de alzada, reiterando lo dicho en el escrito de contestaci(cid:243)n, en el sentido de que se encuentra acatando la orden judicial emitida por el Consejo de Estado, Corporaci(cid:243)n que suspendi(cid:243) de manera provisional las actuaciones administrativas se de desprendan de la convocatoria 428 de 2016. Reiter(cid:243) la Entidad que la CNSC le notific(cid:243) la lista de elegibles a travØs de correo electr(cid:243)nico el 29 de agosto de 2018, fecha posterior al enteramiento del auto O-261-2018 del 23 de agosto de ese mismo aæo y por ende, despuØs de la emisi(cid:243)n de la

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Sala Penal circular que data del 28 de agosto, en la cual el INVIMA inform(cid:243) que no efectuar(cid:237)a actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado resolviera de fondo el asunto de la convocatoria. Insisti(cid:243) en que el MÆximo (cid:211)rgano de lo Contencioso Administrativo no hizo ninguna diferencia acerca de las entidades a las cuales se dirig(cid:237)a la orden y s(cid:243)lo hasta el 06 de septiembre aclar(cid:243) que se limitaba al concurso surtido en el Ministerio del Trabajo. Aæadi(cid:243) que el 06 de septiembre el Consejo de Estado emiti(cid:243) otro auto en el cual le orden(cid:243) a la CNSC suspender las actuaciones administrativas que se encuentre adelantando dentro de la convocatoria, y en consecuencia el INVIMA expidi(cid:243) una nueva solicitud el 12 de septiembre de 2018, en la cual insisti(cid:243) en el acatamiento de la orden emitida por la jurisdicci(cid:243)n ordinaria. Sostuvo que al ser el periodo de prueba parte del proceso, este se debe mirar en conjunto como una actuaci(cid:243)n administrativa que se encuentra suspendida en la actualidad, por cuanto las mismas son expedidas por la CNSC y la firmeza de un acto administrativo se pierde cuando recae sobre el mismo una medida cautelar de suspensi(cid:243)n, como acaeci(cid:243) en el presente caso. Con todo, implor(cid:243) la revocatoria de la decisi(cid:243)n primigenia al considerar que el INVIMA no ha vulnerado los derechos

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ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales de la accionante y se encuentra en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado. De otro lado, insisti(cid:243) en la vinculaci(cid:243)n de los terceros interesados.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo establecido por el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisi(cid:243)n que profiri(cid:243) un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior Funcional. 6.2. Problema jur(cid:237)dico. En atenci(cid:243)n al marco que envuelve la presente actuaci(cid:243)n, corresponde a esta Magistratura dilucidar si fue acertada la disposici(cid:243)n impartida por la Juez de Instancia al INVIMA, por medio de la cual le orden(cid:243) nombrar y posesionar en provisionalidad y en periodo de prueba a la accionante, la seæora ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ en el cargo de Profesional Universitario c(cid:243)digo 2044 - grado 11, o si por el contrario, la Judicatura desconoci(cid:243) que la accionada se encuentra en la obligaci(cid:243)n de acatar una decisi(cid:243)n administrativa expedida en un proceso de nulidad que se surte actualmente en el Consejo de

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ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Estado, y por ende, no estÆ conculcando los derechos fundamentales de la actora. En este sentido, en el presente prove(cid:237)do se realizarÆn algunas consideraciones sobre la procedencia de la acci(cid:243)n en materia de concursos de mØritos, para luego, de resultar favorable tal anÆlisis, desarrollar el estudio del caso concreto, teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que fueran expuestos en sede de tutela. 6.3. La procedencia de la acci(cid:243)n de tutela en materia de concursos de mØritos. La acci(cid:243)n de tutela fue incluida por el Constituyente de 1991, con el prop(cid:243)sito de proteger de manera especial(cid:237)sima los derechos fundamentales de los asociados, materializando as(cid:237) los fines del Estado Social de Derecho bajo los lineamientos del constitucionalismo; como veedor del respeto a todos estos postulados sociales, se cre(cid:243) el Tribunal Constitucional como mÆxima autoridad judicial, que a travØs de los fallos de instancia ordenar(cid:237)a lo pertinente para impedir las transgresiones a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica por parte de las autoridades y particulares, evitando al mÆximo las restricciones de las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos.

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ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En torno a este mecanismo constitucional, el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia dispone: “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica. […] “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto original) De forma semejante, el art(cid:237)culo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquØlla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios serÆ apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Negrilla de la Sala).

De lo anterior se desprende el carÆcter residual y subsidiario

de la acci(cid:243)n constitucional, en tanto, solo en aquellos eventos en los cuales la persona no cuente con otros mecanismos jur(cid:237)dicos y/o administrativos id(cid:243)neos para proteger el derecho presuntamente conculcado, se erigirÆ la tutela como el medio eficaz para el amparo de los derechos fundamentales.

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00084-01

ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los l(cid:237)mites, alcances y elementos para el acceso a la acci(cid:243)n de tutela, en aras garantizar su ejercicio y efectividad constitucional, analizando su subsidiaridad e improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales. Sobre el particular, en la sentencia T-837 de 2011 esa Alta Corporaci(cid:243)n precis(cid:243): “…Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acci(cid:243)n de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposici(cid:243)n las v(cid:237)as judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acci(cid:243)n constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales, por lo

que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el art(cid:237)culo 86 superior.” (Resaltado fuera del texto original). Entender el mecanismo constitucional de otra manera, ser(cid:237)a tanto como aceptar que la tutela se convierta en un escenario de debate y decisi(cid:243)n de litigio ordinario u administrativo, mas no de esencial raigambre constitucional para la protecci(cid:243)n de derechos fundamentales, pervirtiendo la naturaleza jur(cid:237)dica de la misma, al considerarse el medio mÆs Ægil y expedito para resolver los pleitos entre los ciudadanos. En punto de lo expuesto, en la sentencia T177 de 2011 el (cid:211)rgano de Cierre Constitucional indic(cid:243): “Segœn esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acci(cid:243)n de tutela dejar(cid:237)a de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertir(cid:237)a en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carÆcter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este Æmbito, no circunscribir(cid:237)a su obrar a la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales sino que se convertir(cid:237)a en una instancia de decisi(cid:243)n de conflictos legales. N(cid:243)tese c(cid:243)mo de desconocerse el carÆcter subsidiario de la

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00084-01

ACCIONANTE: ALEJANDRA MAR˝A MART˝NEZ RAM˝REZ

ACCIONADO: CNSC - INVIMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acci(cid:243)n de tutela se distorsionar(cid:237)a la (cid:237)ndole que le asign(cid:243) el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” No obstante, con respecto al planteamiento hecho en precedencia, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acci(cid:243)n de tutela en los casos en que existan otros medios y recursos de defensa judicial a disposici(cid:243)n del actor, pero que por la urgencia y necesidad inmediata de protecci(cid:243)n de prerrogativas fundamentales, los demÆs mecanismos no resultan ser lo suficientemente expeditos para el amparo de los derechos fundamentales, ya sea por el tiempo, ora por lo