TSDJ Manizales - SP2018-00084-01 CA

Página 1 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

Accionante: CAROLINA VALENCIA CARDONA

Accionado: ICBF.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 1438 de la fecha.

Manizales, nueve (09) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO Procede esta Colegiatura a resolver la impugnación interpuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trámite de tutela instaurado por la señora CAROLINA VALENCIA CARDONA en contra de la impugnante, en el cual resultaron

vinculadas la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y

TODOS LOS ASPIRANTES AL CARGO DE DEFENSOR DE

FAMILIA CÓDIGO 2125 GRADO 17 DEL CONCURSO DE

MÉRITOS PARA PROVEER LOS EMPLEOS VACANTES DE LA

PLANTA DE PERSONAL AL SISTEMA GENERAL DE

CARRERA ADMINISTRATIVA DEL ICBF, CONVOCATORIA 433

DE 2016, por la presunta vulneración de sus derechos Página 2 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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Sala Penal fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.

2. ANTECEDENTES 2.1. Manifestó la accionante, que en la actualidad cuenta con treinta y cuatro (34) años de edad y que es madre cabeza de familia toda vez que tiene una hija de seis (6) años cuyo padre falleció hace aproximadamente cuatro (4) años, por lo cual se convirtió en su único sustento afectivo y económico. Además, afirmó, que se encuentra en estado de gravidez y que, en la actualidad, tiene 21 semanas de embarazo.

Indicó, que el nueve (9) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), fue nombrada en provisionalidad por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, como defensora de familia asignada a la Regional Caldas, devengando mensualmente cuatro millones diecinueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($4.019.424). Reseñó que, según las valoraciones realizadas por sus superiores en la mencionada institución, se puede concluir que su desempeño en las labores propias de su cargo ha sido ejemplar. Señaló además, que en el año dos mil dieciséis (2016), se inscribió en la convocatoria 433 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSC, dentro de la OPEP 34266, para el cargo de defensora de familia. Aunado a ello, expuso que aprobó todas las pruebas de conocimientos y aptitudes correspondientes Página 3 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a dicho concurso, por lo cual, indicó la actora, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSC por medio del SIMO, la certifica como activa en el concurso. En relación a lo anterior, adujo que el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018), fueron publicadas las listas de elegibles correspondientes a la convocatoria para el cargo en mención, en el cual, según lo indicado por la accionante, ocupó el puesto número 43. Aseveró la accionante, que la señora Diana Carolina Correa Meza, quien actualmente desempeña otro cargo en provisionalidad en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, el cual no salió a concurso, ocupó el puesto 12 en la lista de elegibles de la referida convocatoria, la cual se encontraba prevista para proveer dieciséis (16) vacantes para el cargo de defensora de familia. Afirmó la actora, que el día dieciséis (16) de agosto hogaño, envió derecho de petición a la Oficina de Gestión Humana del ICBF, solicitando el reconocimiento de estabilidad laboral reforzada por ser una madre en estado de embarazo. Según lo relatado por la señora VALENCIA CARDONA, el día veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), recibió escrito de respuesta definitiva por parte de la accionada, en donde le indicaron que con el fin de brindarle un trato preferencial por su

condición, procederían a ordenar el pago de los aportes a Página 4 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguridad social en salud hasta que finalizara su licencia de maternidad. Por último, relacionó que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF en la contestación dada indicó cuales eran las condiciones para garantizar los derechos de un servidor provisional, según lo estipulado en el artículo primero del decreto 648 de dos mil diecisiete (2017), aspecto en relación con el cual señaló que dentro del orden de protección dado a estos trabajadores se encuentran en segundo lugar las madres cabeza de familia, calidad que recalcó la actora, ostentaba. En virtud de lo anterior, solicitó que se ordenara al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, realizar todas las acciones tendientes para garantizar un trato preferencial por ser madre cabeza de hogar y en condición de gestación, garantizándole su permanencia en el cargo o nombrándola en otro cargo en provisionalidad como el de la señora Diana Carolina Correa Meza, persona que ganó su puesto y que en el momento de la presentación de la acción de tutela se encontraba en un cargo que no estuvo en el concurso. Asimismo, deprecó que en caso de no ser posible lo anterior, se ordenara al ICBF, cancelar el pago de los salarios y prestaciones, además de las indemnizaciones a que hubiera lugar. Página 5 de 34

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. El presente trámite fue asumido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, agencia judicial que admitió la acción mediante auto del cinco (05) de Septiembre del presente año, otorgándole a la accionada y los vinculados un término de dos (02) días para pronunciarse respecto a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS. 3.1. El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, indicó al descorrer el traslado ofrecido, que la resolución 10965 del 17 de agosto de dos mil dieciocho (2018), fue expedida teniendo en cuenta la condición de madre gestante de la actora con el fin de garantizar sus derechos, por lo cual en la misma se ordenó realizar los aportes a seguridad social en salud durante el tiempo que dure el embarazo y hasta que finalizara su licencia de maternidad. Aseveró que no es cierto que la señora VALENCIA CARDONA sea madre cabeza de hogar, aduciendo que si bien el padre de su primogénita de seis años falleció, el estado civil de la actora en la actualidad es en unión libre, señalando que jurisprudencialmente a ello se le conoce como “familia ensamblada”, por lo cual no se evidencia que el sostenimiento de

su hogar sea responsabilidad de la accionante de manera exclusiva. Página 6 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, expuso que únicamente se encuentran disponibles, en el ICBF Regional Caldas, dos vacantes como defensor de familia grado 17, y para el mismo no se ha aumentado el número de puestos disponibles para proveer con respecto al concurso de méritos de la convocatoria 433 del año 2016. Por lo expuesto, la accionada solicitó, declarar que no había vulnerado ningún derecho de la señora CAROLINA VALENCIA CARDONA, y consecuentemente requirió declarar la improcedencia de la acción de tutela por ella impetrada. 3.2. La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSC, relacionó que en la presente oportunidad se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la responsabilidad de la situación laboral de la accionante recaía en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, pues indicó que la desvinculación de empleados en calidad de provisionalidad y el nombramiento de elegibles, corresponde a las competencias de la entidad nominadora y por ende a la CNSC, no le compete la coadministración de la planta de personal de la institución. Por lo anterior, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia ser desvinculada del trámite de tutela. Página 7 de 34

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Culminado el término para pronunciarse frente a los hechos de la demanda de tutela ninguno de LOS ASPIRANTES

AL CARGO DE DEFENSOR DE FAMILIA CÓDIGO 2125

GRADO 17 DEL CONCURSODE MÉRITOS PARA PROVEER

LOS EMPLEOS VACANTES DE LA PLANTA DE PERSONAL

AL SISTEMA GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DEL ICBF, CONVOCATORIA 433 DE 2016, se pronunció frente a los hechos de la misma, pese a encontrarse vinculados a la Litis en debida forma.

4. EL FALLO Mediante proveído del dieciocho (18) de septiembre del presente año, el Juez Quinto Penal del Circuito de la ciudad de Manizales, después de realizar un recuento del acontecer fáctico que dio origen a la acción constitucional, procedió a plantear el problema jurídico dividiéndolo en tres tópicos. Inicialmente, fijó la importancia de determinar si la tutela era el medio efectivo para la defensa de los derechos de las mujeres gestantes existiendo otros medios idóneos para tal fin.

En un segundo momento, señaló que era necesario establecer si efectivamente los derechos de la accionante se estaban viendo vulnerados con ocasión del nombramiento de otra persona en el puesto de defensora de familia que ostentaba en provisionalidad. Página 8 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para desentrañar los problemas jurídicos planteados, desarrolló los requisitos generales de la acción de tutela, la legitimación en la causa, el carácter de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela y la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y lactancia, circunscribiendo su análisis a un recuento de la jurisprudencia constitucional en la materia. Una vez finiquitado el marco teórico, indicó el Juez de Instancia que, en efecto, se debía reconocer el fuero de maternidad y en consecuencia los derechos prestacionales propios de dicha condición, por lo cual ordenó al ICBF, garantizar la permanencia de la accionante en el cargo de defensora de familia grado 17 en el centro zonal Manizales 2, hasta tanto se fuese proveído el último empleo vacante de la OPEC 34266, lo anterior en virtud de lo señalado por la entidad accionada en su contestación de la acción de tutela. Además, hizo la claridad que en caso de presentarse la situación anteriormente descrita cuando la señora VALENCIA CARDONA aun se encontrase en período de gestación, deberá la accionada seguir cancelando salarios y aportes al sistema general de seguridad social integral, desde la fecha de desvinculación hasta la finalización de su embarazo, es decir, hasta la fecha del parto, señalando que dicha apropiación económica será la que permitiría afrontar con dignidad su estado de embarazo y el

nacimiento de su futuro hijo. Página 9 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asimismo, ordenó el juez de primera instancia que, a partir de la fecha del parto y hasta la culminación de su licencia de maternidad deberá el ICBF, seguir sufragando los aportes a seguridad social en salud, con el fin de salvaguardad la integridad física del accionante y su hijo. En relación a lo expuesto, el Juez Primigenio, dejó sin efectos la resolución No. 10965 del 17 de agosto de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual se daba terminación al nombramiento provisional de la accionante, y además se hace un nombramiento en período de prueba, expedida por la Secretaría

General del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR-ICBF.

Finalmente, el Fallador Primigenio, ordenó al INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF, nombrar en

período de prueba en el cargo de carrera administrativa de la planta global de la entidad accionada, identificada con la OPEC 34266, a la señora Diana Carolina Correa Meza, quien ocupó el puesto 12 en la lista de elegibles, en una de las dos vacantes existentes a proveer para el cargo de defensor de familia código 2125 grado 17.

5. LA IMPUGNACIÓN Tras ser enterado de la determinación de instancia, el

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impugnó el dieciocho (18) de Septiembre de dos mil dieciocho (2018), sin desarrollar los motivos de inconformidad con la mencionada providencia; sin embargo, en virtud de lo establecido en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, se tiene que la impugnación del fallo de instancia fue presentado por la accionada en debida forma, por lo cual se procederá a dar trámite a la misma.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Según los parámetros del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para resolver la impugnación del fallo de tutela interpuesta por el accionante, por tratarse de un asunto fallado por un Juez del cual este Tribunal es superior funcional. 6.2. Problema jurídico Atendiendo las razones que motivaron la interposición de esta acción constitucional, así como la contestación de la entidad involucrada, la manifestación de impugnación y finalmente el fallo que es objeto de la misma, advierte la Sala que el problema jurídico consiste en verificar si la desvinculación de la señora CAROLINA VALENCIA CARDONA del empleo público que ocupaba como defensora de familia en el ICBF de Manizales, Página 11 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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Accionado: ICBF.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caldas, dada la provisión del cargo mediante concurso de méritos, a pesar de encontrarse la accionante en condición de gravidez, resulta vulneratoria de sus derechos fundamentales, haciéndose por ello acreedora a sendas medidas de protección; o si, por el contrario, el amparo tutelar deviene improcedente. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los atributos del mecanismo constitucional, así como la especial protección brindada a la maternidad, haciendo mención concreta al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o lactante vinculada en provisionalidad al sistema de carrera administrativa, para después, emprender el estudio del caso concreto. 6.3. De la naturaleza de la acción de tutela. La acción de tutela fue incluida por el Constituyente de 1991, con el propósito de proteger de manera especialísima los derechos fundamentales de los asociados, materializando así los fines del Estado Social de Derecho bajo los lineamientos del constitucionalismo; como veedor del respeto a todos estos postulados sociales, se creó el Tribunal Constitucional como máxima autoridad judicial, que a través de los fallos de instancia ordenaría lo pertinente para impedir las transgresiones a la Constitución Política por parte de las autoridades y particulares, evitando al máximo las restricciones de las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos. Página 12 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con lo establecido en precedencia y en desarrollo de la acción constitucional como mecanismo judicial excepcional, el Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia la define como un mecanismo subsidiario, residual y transitorio: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…” (Resaltado fuera del texto original). En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, establece que: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De lo anterior se desprende el carácter subsidiario de la acción constitucional, en tanto, solo en aquellos eventos en los cuales la persona no cuente con otros mecanismos jurídicos y/o administrativos idóneos para proteger el derecho presuntamente conculcado, se erigirá la tutela como el medio eficaz para el amparo

de los derechos fundamentales. Página 13 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los límites, alcances y elementos para el acceso a la acción de tutela, para garantizar su ejercicio y efectividad constitucional, analizando su subsidiaridad e improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales. Sobre el particular, en la sentencia T-837 de 2011 esa Alta Corporación precisó: “(…)‘Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela1, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” (Resaltado fuera del texto original). Entender el mecanismo constitucional de otra manera, sería tanto como aceptar que la tutela se convierta en un escenario de debate y decisión de litigios ordinarios o administrativos, más no de esencial raigambre constitucional para la protección de derechos fundamentales, pervirtiendo la naturaleza jurídica de la misma, al

considerarse el medio más ágil y expedito para resolver los pleitos entre los ciudadanos. En punto de lo expuesto, en la sentencia T177 de 2011 el Órgano de Cierre Constitucional indicó: 1 Respecto a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” Página 14 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este

ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” No obstante, con respecto al planteamiento hecho en precedencia, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos en que existan otros medios y recursos de defensa judicial a disposición del actor, pero que por la urgencia y necesidad inmediata de protección de prerrogativas fundamentales, los demás mecanismos no resultan ser lo suficientemente expeditos para el amparo de los derechos fundamentales, ya sea por el tiempo, ora por lo dispendioso que puede ser el trámite judicial, ocasionando en últimas un perjuicio irremediable. Así es como la jurisprudencia nacional ha establecido unos requisitos específicos para la procedencia del mecanismo constitucional: “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población Página 15 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela2.”3 6.4. De la especial protección dispensada a la maternidad. Consabido es que el ordenamiento jurídico nacional ha tenido por constante la especial protección de la mujer en estado de gravidez o lactante, en la medida en que las particularidades del ejercicio de su rol en la comunidad representan un importante cometido cuya ejecución conlleva actuaciones efectivas por parte del Estado, las que no se agotan en la mera enunciación constitucional o legal de sus prerrogativas, sino que se extiende a la disposición de herramientas que se adecúen a su garantía material. La anterior aserción, en concordancia con los preceptos que resguardan a la familia como pilar fundamental de la sociedad y enmarcado en el principio de discriminación positiva que implica un trato diferenciado para quienes se encuentren en circunstancias en las que puedan ver quebrantados sus derechos con mayor facilidad, surgiendo claro que, ante las frágiles condiciones en que se halla la mujer gestante, la misma se ha 2 Ver entre otras, las sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003. 3 Los acápites anteriores fueron extraídos de la sentencia T-344 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Página 16 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal convertido en sujeto con intereses dignos de la mayor salvaguarda, máxime cuando lleva en sí misma un nuevo ser. Fundamento de dicha protección, se encuentra en el artículo 43 de la Carta Política, al contemplar que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”; empero, cabe indicar, la defensa de esa condición no se circunscribe de forma exclusiva al ámbito jurídico local, sino que se amplifica con las disposiciones internacionales, incorporadas a aquél por virtud del artículo 93 de la Constitución Política, a partir de instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos4 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales5. Así entonces, en lo que tiene que ver con los vínculos perfeccionados por quienes se hallan en estado de embarazo, encaminados al desarrollo de cualquier tipo de labor u oficio, la normativa que rige la materia tiene establecido que aquellos no podrán escindirse sin justa causa, so pena de interpretarse ello como una especie de discriminación en su contra; por consiguiente, la terminación de la vinculación debe estar sustentada, bien en la autorización de autoridades como el 4 Ver artículo 25: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales” 5 Ver artículo 10.2: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que

trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”. Página 17 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal – en los lugares en que el primero falte–, ora en una fundamentación suficiente contenida en el acto que disponga su culminación, en tratándose de servidoras públicas. De esa manera, la normativa nacional instituyó la prohibición de despedir a la trabajadora embarazada, determinando el alcance de la premisa conforme a la cual, de ejecutarse el retiro y sin perjuicio de la exhibición de una justa causa, el mismo se presumirá causado por la situación de gravidez; así, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dicta:

“ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.” En este sentido, aparece recabado que la restricción en la desvinculación de la mujer embarazada o lactante resulta generadora del denominado “fuero de maternidad”, entendido como aquella garantía que impide su exclusión del ámbito del trabajo por el hecho de su estado de gravidez, a raíz de los Página 18 de 34

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eventuales costos o molestias que dicho estado pueda significar para el empleador, siendo éste a quien corresponde la carga de la prueba para exhibir en qué medida el despido o retiro revela plena legitimidad. La situación descrita, si bien no genera inamovilidad o perpetuidad en el empleo para las madres gestantes o lactantes, sí deriva en una estabilidad laboral reforzada a su favor, cuya salvaguarda a través de la acción de tutela procederá, bajo el prisma orientador de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siempre que se configuren los siguientes supuestos: “…(1) que el problema que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral; (2) que la vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del juez constitucional y (3) que el mecanismo alternativo de defensa sea insuficiente para proteger íntegramente los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de

carácter iusfundamental…”6 Ante ello, el despido, retiro o la no renovación de la vinculación de la mujer gestante o lactante, so pena de interpretarse como una retaliación en su contra, procederá sólo 6 Sentencia T894 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Página 19 de 34 Tutela 2° Instancia: 2018-00084-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, asentados por la jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, así: “…a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación…”7 Frente al primero de los requerimientos plasmados, ha de decirse que la discusión acerca de la naturaleza de la vinculación entre trabajadora embarazada y empleador se ha relevado, toda vez que, para los efectos del goce de la prerrogativa mencionada, la totalidad de sus clases, verbigracia, el contrato laboral, el contrato de prestación de servicios, la relación legal y reglamentaria, etc., han sido asemejados por la jurisprudencia constitucional a una verdadera relación laboral; así mismo, en el

evento en que la culminación del ví