TSDJ Manizales - SP2018-00095-01

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1071 de la fecha.

Manizales, primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor del señor HEBER HUGO CARDONA GARCÍA en contra de la decisión proferida durante la audiencia preparatoria surtida el día 1º de marzo de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada Caldas, Caldas, de no excluir algunos elementos materiales probatorios deprecados por la Fiscalía, al interior del proceso que por los delitos de Hurto calificado agravado en concurso con Concierto para delinquir se sigue en contra del referido acusado.

2. RESEÑA FÁCTICA Desde la gerencia de la empresa transportadora SARVI de la ciudad de Bogotá, se denunció que, desde el mes de noviembre del año 2016, varios de sus clientes exportadores de café premium, evidenciaron que las cargas enviadas a los puertos de Cartagena y Buenaventura, llegaban reducidas, con un

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Sala Penal impacto patrimonial elevado, como que se generaron pérdidas superiores a los $150000.000. Desarrollado el plan metodológico dispuesto por la Fiscalía, en el que hubo actividades de interceptación de comunicaciones, de agente encubierto, seguimiento a personas y cosas, pudo establecerse que los conductores designados para efectuar los desplazamientos, en medio del camino se comunicaban con diferentes personas, entre ellos, el señor HEBER HUGO CARDONA GARCÍA (“Don Hugo”), para escuchar ofertas por el kilo de café que era hurtado de la carga encomendada. El referido inculpado operaba desde el Hotel Shalom, ubicado en la carretera Buga-Buenaventura, y desde allí participaba activamente de esa actividad de sustracción para la cual los conductores de los camiones fingían fallas mecánicas con las cuales dar apariencia de legalidad al descenso de importantes cantidades del café que tenía por destino los puertos de exportación.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día 28 de septiembre de 2018, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, se llevó a cabo audiencia preliminar con la que, posterior a legalizarse el allanamiento y registro, y la captura de los cuatro ciudadanos aprehendidos, entre ellos el señor HEBER HUGO CARDONA

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal GARCÍA, se les formuló imputación como coautores del delito de

Hurto calificado agravado y concierto para delinquir. Los imputados no aceptaron cargos, tras lo cual se les impuso medida de aseguramiento intramural; recuperando el señor CARDONA GARCÍA su libertad el 13 de noviembre de 2019 en diligencia de libertad por vencimiento de términos. 3.2 La audiencia de formulación de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, tuvo lugar el 16 de octubre y 5 de noviembre de 2019, ratificándose los cargos inicialmente atribuidos. 3.3. Superadas múltiples vicisitudes y otras situaciones procesales como la celebración y aprobación de preacuerdo con relación a los otros tres acusados (21 de enero de 2022), sólo hasta el 25 de febrero del mismo 2022 se dio inicio a la audiencia preparatoria, en la que se agotaron las fases de descubrimiento y enunciación, suspendiéndose la diligencia para verificar la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias. Reanudada la audiencia preparatoria el día 1º de marzo, se conoció de la ausencia de estipulaciones, tras lo cual se pasó a la fase de solicitudes probatorias. Fiscalía y Defensa hicieron sus respectivas postulaciones, así como también tuvieron lugar a formular pedimentos de exclusión, rechazo o inadmisión de las pruebas de la contraparte, pronunciándose en este sentido sólo el apoderado del señor HEBER HUGO CARDONA GARCÍA. Página 4

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Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Defensor, en lo que al caso interesa, solicitó, entre otros, la exclusión de: (i) las órdenes de interceptación de comunicaciones del 25 de agosto de 2017, para varios abonados telefónicos, y los informes de investigador de campo FPJ 11 del 2 de octubre de 2017 y 26 de octubre de 2017 respecto a las interceptaciones del teléfono 3217361801; (ii) Resolución No. 050 del 5 de febrero de 2018 por medio de la cual se autoriza la figura de agente encubierto; (iii) Informe ejecutivo FPJ-13 del 5 de abril de 2018; (iv) Informe de investigador de campo FPJ-11 del 13 de junio de 2018 con reportes de la actividad de agente encubierto (y los Cds relacionados); y (v) Informe de investigador de campo de FPJ-11 del 18 de junio de 2018, informando actuaciones de agente encubierto. Tal pedimento lo ha soportado en que, de un lado, esas actividades con interferencia de derechos fundamentales, debieron cursar diligencias de legalización ante los jueces de control de garantías, sin que en ningún momento, a pesar de que le hizo solicitud a la Fiscalía, se le hubiera dado traslado de las actas de audiencia que permitieran validar esa legalidad, por lo que no podría incorporarse prueba irregular. Y, de otro lado, ha señalado que las interceptaciones de comunicaciones y los informes sobre éstas, atañen a comunicaciones registradas en cds que nunca le fueron

entregados, por lo que también avalar que en el juicio oral se ventile a través de informes de policía judicial el contenido de registros que no pudo escuchar la defensa, violenta el debido proceso, constituyendo ello una ilegalidad adicional que hacía Página 5

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal operante la regla de exclusión de que trata el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 23 del CPP.

4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO.

El Juez Penal del Circuito de La Dorada, luego de decretar gran parte de la prueba de la Fiscalía, decretar en su totalidad la deprecada por la Defensa, y rechazar por no descubrimiento oportuno una fracción de los testimonios de cargo y todos los cds anunciados en el escrito de acusación, determinó en punto a los reparos que vienen de exponerse lo siguiente: Indicó el juzgador que “el proceso es de todas las partes”, con acceso a las diferentes actuaciones procesales, como las de legalización en sede de control de garantías, por lo que no acompañaba al Defensor cuando alegaba una ilegalidad de las interceptaciones a comunicaciones o las actividades de agente encubierto, por no traslado de tales piezas procesales que, por demás, estaban contenidas en su integridad en la carpeta que la Fiscalía allegó y que aparecían en el expediente relacionadas como parte del trámite procesal. Señaló que no podía asegurar o negar ahora que todas las

diligencias e informes hubiesen sido sometidos a control ante los jueces de control de garantías, pero que allí estaba a órdenes de las partes las piezas procesales y, por tanto, podían en juicio oral ventilarse problemas de legalidad que en su momento se contemplarían, como no lo hacía ahora ante la escueta referencia a que no se le dio traslado de piezas que, reiteró, eran parte del Página 6

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso, con posibilidad de acceso para las partes, a quienes correspondía constatar la realización del trámite de legalización. Ratificando su criterio, señaló el juez que las actuaciones ante juez de control de garantías constituyen trámite procesal y no prueba, por lo que no había una obligación de descubrimiento, sino una posibilidad de acceso procesal que desdice que la Defensa haya sido sorprendida, y menos que la prueba sea ilegal. Apuntó así que a la Defensa le correspondía acreditar que no se llevó a cabo la legalización de las actividades y resultas investigativas, y no que se le dejaron de suministrar. Con fundamento en lo precedente, desestimó el pedimento de exclusión y, por consiguiente, decretó estos medios de prueba solicitados por el Ente persecutor.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con la determinación, el Representante judicial del señor HEBER HUGO CARDONA interpuso recurso

vertical de apelación, el cual sustentó en el acto a través de argumentación similar a la ofrecida al momento del pedimento. Comenzó el Censor señalando que la solicitud de aplicación de la regla de exclusión en este caso no era caprichosa, sino que era la fórmula para reivindicar la legalidad de la prueba y para amparar el derecho de defensa del procesado. Página 7

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Frente al aporte de las actas de legalización de las actuaciones investigativas, dice que es un deber de la Fiscalía presentarlas como respaldo de la legalidad de sus pedimentos probatorios, sin que sea un trabajo de la Defensa la verificación de su existencia y contendido. Junto a esa ausencia de las actas de legalización de las actividades de interceptación de comunicaciones, argumentó que aquí se está debatiendo sobre un informe de policía judicial que contiene una transliteración de comunicaciones, sin que la Defensa hubiese podido realizar un correcto control, como quiera que nunca recibió los cds contentivos de esas comunicaciones, por lo que terminar conociendo su contenido a través de las transliteraciones era un proceder irregular, en desmedro del debido proceso. Recordó en este punto el Censor que desde la diligencia del 25 de febrero de 2022 hizo una exposición de cómo nunca recibió los 4 dvds en que están las comunicaciones interceptadas, como así lo aceptó la Fiscalía cuando reconoció que, en efecto, no se los allegó, por lo que admitir unas pruebas que se derivan y se

explican sólo en tales comunicaciones vulnera las garantías procesales del acusado. Sobre tal vulneración, adujo que se lesiona el derecho de defensa al no permitírsele al procesado conocer los elementos materiales probatorios, sometiéndolo a soportar que ante la ausencia de los dvds no descubiertos, se ingrese el informe que los translitera. Y aduce que también se vulnera el debido proceso Página 8

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal porque no hay constancia de que esos resultados documentados en punto a interceptaciones de comunicaciones hayan sido materia de legalización. Dijo que al leerse el documento que da reporte de las interceptaciones se contamina al juez, por lo que se abstenía de relacionarlos, pero reclamaba su desestimación a través de la regla de exclusión. A continuación, señaló que, en relación con las actividades de agente encubierto, también había ausencia de las actas de legalización, así como en el informe de control se relaciona un cd con videos del sector donde reside HEBER HUGO CARDONA, sin que nunca se hubiera ofrecido, imperando también en este aspecto la aplicación de la exclusión probatoria. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Fiscalía se abstuvo de pronunciarse.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Planteamiento del asunto.

Corresponde a la Sala definir si los distintos informes contentivos de resultas investigativas asociadas a la

interceptación de comunicaciones y de actividades de agente encubierto, pueden ser empleados en el juicio oral, o sobre ellos opera la exclusión probatoria por no descubrimiento oportuno, de un lado, de las diligencias de legalización de los resultados, y de otro, de los cds en que se registraron dichas actividades. Página 9

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Bases jurídicas para el análisis del caso. 6.2.1. El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal regula el espacio para cumplir con el descubrimiento probatorio, asegurando que se haga en un momento procesal idóneo para que los sujetos procesales cuenten con el conocimiento suficiente y anticipado de los insumos probatorios de que se valdrá su contraparte, sin ser sometidos a sorprendimientos intolerables en la vigente sistemática procesal penal. En el deber de respeto a tal normativa no ha habido controversia, por lo que tampoco en esta oportunidad está en tela de juicio, ni necesitada de análisis, la aplicación de la figura del rechazo de la prueba ante un descubrimiento deficitario, teniendo así como realidad normativa incontrovertida que: “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya

omitido por causas no imputables a la parte afectada” (art. 346 Código de Procedimiento Penal). La Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, ha señalado: “Ahora bien, cuando las partes incumplen el deber de descubrimiento, la consecuencia es el rechazo de la prueba. Así lo dispone el artículo 346 ejusdem, al precisar que los elementos probatorios y evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos, no pueden ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante la audiencia de juicio oral, a menos que se acredite que su descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte interesada en su práctica. Página 10

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las etapas previstas para descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física y las sanciones por su incumplimiento, hacen parte del debido proceso probatorio. Se trata de una garantía de rango fundamental, que tiene especial relevancia en la audiencia preparatoria, establecida como presala del juicio, justamente para la depuración probatoria del proceso, en cuanto permite conocer y definir las pruebas que serán practicadas en el debate público. Con el descubrimiento se evita que las partes se vean sorprendidas con la solicitud de pruebas que no conocían y se propicia que una vez adquieran ese conocimiento puedan acordar estipulaciones probatorias, con las cuales se busca, esencialmente, consensuar qué hechos y circunstancias se dan por probados y se

exceptúan de debate en el juicio. De esta manera, no resultan caprichosas las exigencias normativas relativas al descubrimiento probatorio, pues del mismo depende la concreción del engranaje procesal previsto para hacer efectivo el debido proceso, que garantiza la correcta actividad de las partes.” 6.2.2. Tampoco se ha suscitado discusión en la existencia y deber de aplicación de la cláusula de exclusión, según la cual: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”, y que compagina con la regla constitucional, derivada del derecho fundamental al debido proceso, que en igual sentido dispone: “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. Al respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia1: “Ello por cuanto al juzgador le está vedado, en primer término, decretar pruebas en cuya obtención se violaron garantías fundamentales, entre las cuales se encuentra el debido proceso o las que sean consecuencia de éstas, o las que solo puedan “explicarse en razón de su existencia”; desde luego, en consideración al “vinculado atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable” y los demás criterios establecidos por la ley en atención al artículo 1 CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, AEP-00069-2021, Rad. 00351. Página 11

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 455 de la Ley 906 de 2004, porque según el artículo 23 ibidem se deben excluir “de la actuación procesal”. Lo anterior, por cuanto son nulas de pleno derecho, como lo indica la norma en cita, en armonía con el artículo 29, inciso 5º, de la Carta Política, estos medios suasorios se conocen como prueba ilícita2. La exclusión es igualmente aplicable a la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, según lo disponen los artículos 231, 232 y 238 de la Ley 906 de 2004, y en general, a los medios de prueba obtenidos o practicados de manera ilegal, al tenor del artículo 360 del mismo estatuto, siempre que la ilegalidad afecte ostensiblemente el debido proceso, según el entendimiento propugnado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que baste citar3”. Criterio que se complementa con este otro, en el que el Alto Tribunal alude a las cargas argumentativas de la parte que solicita la exclusión: “Sobre la exclusión de evidencia, esta Sala ha resaltado la necesidad de considerar los intereses en juego, a saber: (i) el derecho a la prueba, como mecanismo natural para demostrar los hechos objeto de debate; y (ii) la necesidad de proteger los derechos y garantías que pueden resultar afectados con la obtención o práctica de las pruebas (CSJ AP, 11 abril 2018, Rad. 52320; CSJAP, 8 marzo 2018, Rad. 51882, entre otros).

Por tal motivo, cuando se solicita la exclusión de evidencia, necesariamente deben abordarse los problemas jurídicos que emanan con claridad de las normas constitucionales y legales que regulan la figura (arts. 29 de la Constitución Política, 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, etcétera), entre ellos: (i) la identificación precisa de las pruebas cuya exclusión se pretende; (ii) la indicación del derecho o garantía que resultaron afectados; (iii) la forma de violación, entre las que se destacan la afectación de la reserva judicial, la violación de la reserva legal y la trasgresión del principio de proporcionalidad (ídem); y (iv) el nexo causal entre la violación del derecho y las pruebas referidas en la petición.”4 2 CSJ AP2901-2019 (55136) de julio 17 de 2019 3 CSJ SP12158-2016 (45169) de agosto 31 de 2016, SP1862-2019 (48498) de mayo 29 de 2019.

4 CSJ, AP3484-2021, Rad. 59867.

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.3. Expuestos así sucintamente los conceptos y la forma de aplicar las figuras de rechazo y exclusión probatoria, es preciso ahora realizar una aclaración necesaria en punto a los alcances y posibilidad de empleo de los informes de policía judicial, como quiera que en el presente asunto se avizora que la petitoria de la Defensa lo es respecto a insumos documentados de tal

naturaleza suscritos por el investigador líder, en los que se reproducen o plasman resultas de la actividad investigativa, en específico asociados con actividades de agente encubierto e interceptación de comunicaciones. Recuérdese sobre el particular que un sistema de enjuiciamiento que se rige por el principio de inmediación de la prueba, debe asegurar que la decisión de fondo sea adoptada con fundamento en la prueba legal y oportunamente practicada en la vista pública, bajo criterios de publicidad y la correspondiente confrontación de la contraparte, para evitar así sustentar el fallo en información exógena al juicio oral, sobre la que no se haya podido ejercer control por las partes, ni justiprecio directo por el encargado de resolver. Así, se ha señalado que los informes de policía judicial, ofrecen una bitácora de las actividades investigativas desarrolladas, con descripción de resultados, que pueden emplearse durante el camino escalado de la investigación, pero que no por quedar plasmados en papel se convierten en potencial prueba documental, en tanto no dejan de ser la relación de la acción investigativa de un servidor judicial que, por tal, resulta ser la fuente de información que debe acudir a estrados a dar cuenta Página 13

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de su actividad, a exponer sus hallazgos y resultados, sin perjuicio del empleo complementario de su informe apenas como recurso para recordar. ARTÍCULO 399. TESTIMONIO DE POLICÍA JUDICIAL. El servidor público de

policía judicial podrá ser citado al juicio oral y público a rendir testimonio con relación al caso. El juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar. En verdad trastocaría el sistema y, peor aún, las garantías fundamentales que se protegen a través de las formas procesales, que los informes de policía judicial se concibieran como prueba autónoma y que su contenido fuese valorado sin la correspondiente confrontación en el juicio oral del servidor que lo ha suscrito y, por consiguiente, es llamado para aludir, no al informe, sino a las pesquisas que adelantó y relacionó en aquél. Como bien se ha dicho por la jurisprudencia: “Es posible que los informes de Policía Judicial contengan información directamente percibida por quienes los signan. Pero en este caso, para permitir la confrontación, es necesario que los funcionarios acudan al juicio oral a dar a conocer eso que percibieron de primera mano”5. En punto a los informes de policía judicial y su alcance, la Corte Suprema de Justicia, en una línea de pensamiento edificada inclusive desde la Ley 600 de 2000 en que se estableció que eran sólo elementos orientadores de la investigación, con clara restricción suasoria intrínseca, en decisiones como la SP-11622022, Rad. 51750, ha señalado: “4. Los informes de policía y sus anexos

5 CSJ, SP-1967-2019, Rad. 54227.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.1. De conformidad con el artículo 209 de la Ley 906 de 2004, los informes de policía judicial o informes de investigador de campo, hacen referencia a una o varias actividades de pesquisa adelantadas por el funcionario de policía judicial que lo suscribe, a través del cual se hace una descripción clara y precisa de los resultados de la labor, así como también, una relación precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos en desarrollo de tal quehacer; de practicarse por el investigador policial entrevistas o interrogatorios, igualmente deberá acompañar el informe con el registro de los mismos. En últimas, el informe de policía, da cuenta de las actividades realizadas por agentes del orden con funciones de policía judicial, en desarrollo de las técnicas de indagación e investigación lideradas por la Fiscalía General de la Nación. Por lo mismo, como lo indica la práctica judicial, éstos informes son contentivos de la declaración o versión sobre lo directamente percibido por el servidor policial en desarrollo de su actividad. A manera de ejemplo, pueden presentar información detallada sobre la captura del procesado o las circunstancias en que se adelantó diligencia de registro y allanamiento, así como también, dado el caso, sobre la incautación de elementos. En tal virtud, su contenido puede ser determinante para establecer la responsabilidad penal, entre otros eventos, cuando en tal documento se describe la participación del procesado en la conducta punible. Es por ello que su presentación como prueba en el juicio oral, afecta la garantía a la defensa del acusado, en su componente relacionado con el derecho a interrogar a quienes, dadas las circunstancias, pueden tener el carácter de testigos de cargo

(artículo 8, literal k de la Ley 906 de 2004). Sin desconocer adicionalmente, que tales informes pueden incluir, además, declaraciones de terceros, constitutivos de prueba de referencia, proscrita en el proceso penal, salvo las excepciones de ley. Por lo tanto, de pretender hacer valer tal información en juicio y convertirla en prueba, debe la parte interesada llevar el testimonio directo del agente investigador que realizó el informe, a fin de que declare sobre los aspectos que en forma directa y personal hubiese observado o percibido, en los términos postulados por el artículo 402 de la Ley 906 de 2004. De esta forma la defensa tendrá la oportunidad de interrogarlo, confrontarlo e incluso impugnar su credibilidad. De lo contrario, la sentencia podría estarse fundamentando en declaraciones frente a las cuales el acusado no tuvo oportunidad de ejercer la confrontación, incumpliéndose así no sólo con uno de los principios rectores del ordenamiento procesal penal (artículo 16 - principio de inmediación), sino también vulnerándose aquella garantía judicial mínima consagrada en el artículo 8, numeral 2, literal f. de la Convención Americana de Derechos Humanos y el canon 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De esta forma, ha dejado en claro la Corte, adicionalmente se garantiza el principio de la mejor evidencia, en tanto: «(i) es posible controlar que no se formulen Página 15

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preguntas sugestivas, capciosas, etcétera; (ii) el testigo puede ser interrogado a la luz

de las diversas teorías factuales propuestas por las partes; (iii) se garantiza el contrainterrogario y, en general, la posibilidad de impugnar su credibilidad; (iv) el juez puede realizar preguntas aclaratorias; y (v) la prueba se practica con inmediación, concentración y publicidad».6 Tan solo excepcionalmente el informe policial podrá ingresar como prueba, ya sea: (i.) como prueba de referencia, siempre y cuando el testigo se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y la Fiscalía realice los procedimientos y cumpla con las cargas argumentativas inherentes a la solicitud; o (ii.) como testimonio adjunto en caso de que el testigo se retracte o cambie su versión en el juicio oral y la parte interesada agote los trámites pertinentes para su admisión. Lo anterior, sin perjuicio del uso que se le puede dar a este documento en juicio, ya fuere para refrescar memoria o para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 392d, 399, 403, 393 y 347 ibídem).7” 6.3. Solución a la controversia probatoria. 6.3.1. Dicta el artículo 126 del Código General del Proceso que: “De cada proceso en curso se formará un expediente, en el que se insertará la demanda, su contestación, y los demás documentos que le correspondan. En él se tomará nota de los datos que identifiquen las grabaciones en que se registren las audiencias y diligencias”, mientras que el Código de Procedimiento Penal, en cuanto al registro de la actuación, en el artículo 146 enseña: “Se

dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice (…) 2. En las audiencias ante el juez que ejerce la función de control de garantías se utilizará el medio técnico que garantice la fidelidad, genuinidad u originalidad de su registro y su eventual reproducción escrita para efecto de los recursos. Al finalizar la diligencia se elaborará un acta en la que conste únicamente la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración de la misma y la decisión adoptada.”. 6 SP729-2021 de 03 de marzo de 2021, Rad. 53057. 7 En este sentido, entre muchas, Rad. 45899 de 23 de nov. 2017; criterio reiterado en SP729-2021 de 03 de marzo de 2021, Rad. 53057. Página 16

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HEBER HUGO CARDONA GARCÍA Hurto calificado agravado y Otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La misma norma procesal penal, en su parágrafo dispone: “La conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación durante la actuación previa a la formulación de la imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias. En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros”. Queda claro así que el registro de las audiencias preliminares ante los jueces de control de garantías, entre las

cuales se incluye el control de legalidad posterior de registros y allanamientos, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información por transmisión de datos, son respaldo documental de la actuación procesal, constitutivas del expediente penal, al que tienen acceso los intervinientes, y no material probatorio llamado a su descubrimiento. Nótese que los artículos 337, 344, 346 y 356 de la ley procesal vigente imponen el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, de los elementos de convicción, esto es, de las potenciales pruebas, por lo que se excluyen de esta categoría las copias de las piezas procesales alusivas a la legalización de las evidencias obtenidas que no son cosa diferente que soporte