TSDJ Manizales - SP2018-00113-01-

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00113-01

INCIDENTANTE: LUIS ALBERTO CLAVIJO LÓPEZ

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1168 de la fecha.

Manizales, dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad y al Dr.

JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la mencionada entidad con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del 1º de agosto de 2018, providencia por medio de la cual se dispuso el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida del señor LUIS ALBERTO CLAVIJO LÓPEZ.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el señor LUIS

ALBERTO CLAVIJO LÓPEZ interpuso acción de tutela en contra Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de su derecho a la salud por la falta de autorización de los tratamientos que el médico galeno le ordenó frente a su padecimiento de artrosis de cadera. 2.2. La acción fue tramitada por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del 1º de agosto del año 2018, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, la integridad personal y el derecho al mínimo vital del señor LUIS ALBERTO CLAVIJO LÓPEZ, violentados por la NUEVA EPS. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, adelante los trámites administrativos pertinentes para autorizar, programar y realizar la interconsulta médica especializada ambulatoria o intrahospitalaria, la valoración por medicina laboral prioritaria y el reemplazo de cadera, que le fueron ordenados por el médico tratante y que requiere el señor LUIS ALBERTO CLAVIJO LÓPEZ para controlar sus padecimientos de “(osteo) artrosis erosiva, lumbago no especificado, artrosis cadera izquierda y contusión de la cadera.

(…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el 8 de agosto de 2018 (folio 1), el propio accionante solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, con fundamento en que dicha entidad seguía en mora de cumplir la orden emitida por el Despacho. 2.4. Al día siguiente a la recepción del memorial, el Juez ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no habían Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dado cumplimiento a la orden proferida, así como para que procediera a acatarla, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. Ante este requerimiento, fue allegado memorial por parte de la Representante Judicial de la NUEVA EPS, mediante el cual indicó que ya se estaban adelantando todos los trámites administrativos para los diferentes servicios en salud requeridos por el accionante, por lo que se estaba cumpliendo con la orden dictada en el fallo de tutela, deprecando en consecuencia el archivo de las diligencias. 2.6. Al encontrar que la explicación brindada por parte de la entidad no ofrecía un real acatamiento de la orden de tutela como quiera que no se verificaba la efectiva realización de las citas

médicas ordenadas, procedió el Juez de primer nivel, mediante providencia del 16 de agosto de 2018, a requerir a los superiores de la primera compelida, esto es, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.7. Dicho requerimiento, fue contestado por la Representante Judicial de la NUEVA EPS, quien insistió en que se estaban adelantando las gestiones administrativas necesarias para materializar la orden del fallo de tutela, actuando de buena fe y sin responsabilidad subjetiva. Reclamó así el archivo de la Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuación, así como de forma subsidiaria deprecó el decreto de nulidad, o cuando menos la desvinculación del gerente nacional. 2.8. Verificado por el Juez que seguía sin ser cumplida la orden emitida en el fallo de tutela, a través de decisión del 22 de agosto de 2018 dio apertura formal al incidente de desacato, corriéndole traslado a las tres autoridades de la NUEVA EPS que fueron vinculadas. 2.9. Frente a este llamado, nuevamente la representante judicial de la entidad insistió en la gestión de la NUEVA EPS para

procurar el cumplimiento, así como reiteró los pedimentos previamente ya formulados. 2.10. Por parte de una funcionaria del Juzgado de Primer Nivel se estableció comunicación telefónica con la incidentante a fin de constatar si se había realizado la entrega del BIOPEDESTADOR FUNCIONAL, encontrando una respuesta negativa por la madre del infante afectado. 2.11. Para el día 31 de agosto del año 2018, el juez a quo adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, concluyendo que los funcionarios llamados a cumplir la orden de tutela, así como para ordenar su cumplimiento habían incurrido en desacato, manteniendo en suspenso el derecho a la salud del afectado, pues no se han realizado los diferentes procedimientos que requiere el accionante a favor de su salud, sin tenerse tampoco certeza de que se van a llevar a cabo, porque sólo se ha referido al adelantamiento de los trámites, sin más datos sobre Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requerimientos médicos que fueron hechos por el galeno tratante desde abril del año en curso. Dentro de la decisión aclaró el Juez la informalidad del trámite y, por consiguiente, el amplio margen para la notificación de los requerimientos y decisiones, luego de lo cual también se pronunció en punto al reclamo de nulidad, determinándolo improcedente porque los superiores dentro de las entidades sí debían ser convocados y compelidos al cumplimiento de los fallos

que atañen a las entidades que regentan. En atención a todo lo precedente, consideró el Juez necesario imponer sanción a todos los llamados en el particular trámite, consistente en arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) SMLMV, a cada uno. 2.12. Encontrándose pendiente el envío del expediente al Tribunal Superior para desatar el grado jurisdiccional de consulta, allegó la NUEVA EPS un nuevo memorial, con el cual plantea los siguientes puntos: (i) que la NUEVA EPS se encuentra realizando las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela, habiendo autorizado desde el 30 de agosto el procedimiento quirúrgico de reemplazo de cadera, direccionándolo a la IPS ESE Hospital de Caldas que es el ente al que corresponde gestionar la cirugía; con fundamento en ello aludió a la disposición de la EPS de no sustraerse al cumplimiento; (ii) no procedencia del trámite frente al presidente nacional de la NUEVA EPS por contar con representación legal los gerentes regionales y zonales, sin poderse direccionar el incidente en contra de más de dos Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas; y (iii) desproporción de las sanciones, al optarse por la privación de la libertad. 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación el 12 de septiembre del año 2018, a fin de que se desate el grado

jurisdiccional de consulta de la decisión, como a continuación se hará:

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y

para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos

efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al señor LUIS ALBERTO CLAVIJO le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y demás derechos fundamentales afines, en providencia tuitiva que data del 1º de agosto de 2018, las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, decisión en la que se procuró que al accionante se le garantizara la efectiva realización Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de múltiples procedimientos que requiere en razón a su acreditada condición de salud diezmada. En efecto, por la especial condición en que se encuentra el

señor CLAVIJO LÓPEZ se determinó por su galeno tratante como necesaria la realización de una interconsulta médica especializada ambulatoria o intrahospitalaria, además de una valoración por medicina laboral prioritaria y, de forma prioritaria, la realización del procedimiento quirúrgico de reemplazo de cadera, sin que a la fecha ninguna de los tres procedimientos se hayan materializado. Situación que fue la que condujo a que ya hace más de dos meses el paciente acudiera a la acción de tutela y, posterior al otorgamiento del amparo, se viera obligado a promover el incidente de desacato, como quiera que las atenciones requeridas ni siquiera habían sido autorizadas. Y ahora, tras el paso de importante tiempo que, claramente, no se compadece con el abordaje digno de una situación patológica que afecta la calidad de vida, la NUEVA EPS sigue sin hacer efectiva la atención requerida, aludiendo de forma etérea al adelantamiento de gestiones administrativas que insustanciales son si los procedimientos no se hacen efectivos, siendo así como el estado de incumplimiento por parte de la EPS persiste. Y dígase como complemento de lo anterior que frente a la orden constitucional para realizar tres procedimientos en salud diferentes que han sido ordenados por el médico desde abril del Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presente año, no resulta idónea la gestión de una EPS que a la

fecha alude a la sola autorización de uno de ellos, porque además de que siguen dos procedimientos a la deriva, la autorización del tercero de ellos no se corresponde con un cumplimiento. Como ya se ha indicado en múltiples ocasiones por este Juez Plural constitucional: la mera emisión de una autorización, en manera alguna redunda en el acatamiento del fallo de tutela, ni con esto se genera una real garantía en lo que al derecho a la salud se refiere, pues si bien se emitió una autorización, la IPS con la que tiene contrato vigente la entidad accionada no ha obrado de conformidad con ésta, sin que la EPS se pueda desligar de ello, pues la obligación que le asiste es la real prestación del servicio, así que a ello se debe aprestar, sin imponer barreras ni excusas de ninguna índole, por lo que debe cerciorarse la entidad obligada y, por contera, sus funcionarios, que el derecho a la salud del afiliado realmente se colme con la entrega de los insumos que requiere y de no ser así, han de tomar todas las demás medidas que se avisten pertinentes para lograrlo, so pena de incurrir en desacato, tal como ocurre en el particular asunto. Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, mantuvieron en vilo los derechos del asociado, al obviar su responsabilidad, en tanto que no se han Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aprovisionado en su integridad los servicios que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela, lo que genera un detrimento de alto impacto en la salud de un accionante a quien no le sirve como respuesta un “estamos gestionando” que se opone al efectivo amparo de los derechos fundamentales de quien es un usuario con expectativas en que la EPS, a través de sus autoridades, hará lo necesario para cumplir con su fin esencial, cual es un buen proveer en materia de salud. Acerca de la responsabilidad subjetiva, adviértase además como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del señor LUIS ALBERTO CLAVIJO, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Cómo es que respecto a procedimientos en salud que necesita el accionante con urgencia desde hace varios meses atrás, los Directores regionales y el presidente nacional, haciendo caso omiso de sus potestades para procurar el cumplimiento del fallo (que se corresponde con su objeto social), aluden a un etéreo gestionar, acompañado de un esfuerzo en desprenderse jurídicamente de su responsabilidad, el cual habría de esperarse

emplearan para auxiliar a una persona, usuaria de su entidad, en recuperar su salud. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, diáfano se vislumbra el ánimo dañoso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando un claro desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión y parsimonia gerencial, aquella que ha conducido al señor LUIS ALBERTO CLAVIJO a que a sus padecimientos físicos, sume la angustia emocional que le representa aguardar por las resultas de un trámite engorroso, en el que validos de formatos tipo la NUEVA EPS busca excusas jurídicas para retrasar una asistencia digna que hace ya importante tiempo está en mora. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la

imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procedimiento del que no puede desprenderse al Presidente Nacional, pues es él también superior jerárquico de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quien como cabeza de una entidad promotora de salud con la clara finalidad de promover y garantizar la atención en salud de sus usuarios, no podría dar la espalda a las omisiones de sus entes, estando así llamado a actuar proactivamente para asegurar la protección de los derechos fundamentales de uno de sus usuarios, a quienes se debe como máxima autoridad de un ente del sistema de salud que ha defraudado caros derechos de orden constitucional. En razón a lo anterior no resulta procedente el decreto de nulidad peticionada. Finalmente, es importante reseñar que, pese a la solicitud de la entidad dirigida a que se obvie la sanción de arresto por considerarla excesiva, ello no tendrá acogida en esta sede, en tanto la gravedad del asunto que ha sido objeto de conocimiento por esta Corporación así lo impone. No podrá echar de menos la Sala, que el presente asunto converge en el vilipendio de derechos de una persona que se encuentra afectada en su salud,

a la que debieron prodigar una atención completa sin que fuera necesario acudir a la jurisdicción para ello, cuestión del mayor calado y de sumo compromiso, por lo que la sanción impuesta se avista idónea y deberá mantenerse incólume; máxime cuando se ha impuesto conforme a los parámetros que la misma ley ha habilitado. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

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Sala Penal RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del señor LUIS ALBERTO CLAVIJO.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria